П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/7784/21                                         Головуючий у 1-й інстанції:  Шевчук О.П. 
          Суддя-доповідач:  Полотнянко Ю.П. 
06 січня 2023 року                                                                      м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Драчук Т. О.  Смілянця Е. С. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  Військової частини НОМЕР_1  на  рішення   Хмельницького окружного адміністративного суду  від  26 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про  визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в червні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив визнати протиправними дії відповідача щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за період затримки у проведенні остаточного розрахунку при звільненні та зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період з 12.03.2021 року по 25.05.2021 року (день остаточного розрахунку).
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 26.08.2021 позов задоволено. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 13.03.2021 по 25.05.2021 року включно. Зобов`язано військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку з грошового забезпечення при звільненні за період з 13.03.2021 по день фактичного розрахунку - 25.05.2021 включно, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення за останні два місяці служби, перед звільненням.
Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нову постанову про відмову в задоволені позову. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи що призвело до неправильного її вирішення.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1    ст. 311 КАС України.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, позивач в період з 09.10.2020 року по 12.03.2021 року проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_2 .
Згідно наказу начальника НОМЕР_3 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 12.03.2021 року №90-ОС був виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Згідно з розрахунком військова частина НОМЕР_2 повинна була перед звільненням виплатити йому кошти в сумі в сумі 41026,42 грн.
Позивач 07.06.2021 звернувся до відповідача з заявою в якій просив здійснити з ним остаточний розрахунок, зокрема виплатити: Посадовий оклад 1745,81 грн; Військове звання 464,52 грн;  Надбавка за вислугу років 663,10 грн; Надбавка за особливості проходження служби 1436,71 грн; Допомога для оздоровлення 15779,80 грн; Індексація поточна 128,29 грн; Преміювання 1623,60 грн; Грошова компенсація за невикористані дні відпустки 9993,13 грн; Винагорода ООС - 9016,13 грн; Премія офіцери 10% - 174,58 грн.
Однак остаточний розрахунок з ним військова частина НОМЕР_2 здійснила лише 25.05.2021, що підтверджується скріншотом з додатку "Приват 24", що не заперечується відповідачем.
Позивач вважає протиправною бездіяльність відповідача щодо не проведення нарахування та виплати йому середнього заробітку за час затримки розрахунку з грошвого забезпечення при звільненні  за період з 13.03.2021 до 25.05.2021, а тому звернувся до суду з цим позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач має право на виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні згідно статті 117 КЗпП України. Підставою цього є те, що при звільненні відповідач не провів повного розрахунку.
При цьому, суд зазначив, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період.
Суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги, відзначає наступне.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України від 20 грудня 1991 року №2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон №2011-ХІІ) визначені засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей.
Відповідно до статті 1 Закону №2011-ХІІ соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Законодавство про соціальний і правовий захист військовослужбовців базується на Конституції України і складається з цього Закону та інших нормативно-правових актів. Цим Законом передбачено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Водночас, колегія суддів зауважує, що спеціальним законодавством щодо порядку та умо виплати грошового забезпечення військовослужбовцям не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні, у зв`язку з чим до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статтей 116, 117 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), що не заборонено спеціальним законодавством.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 31.01.2019 року по справі №823/2249/18, від 18.04.2019 у справі № 806/889/17.
За наведених обставин, суд дійшов висновку про необхідність застосування до спірних правовідносин приписів КЗпП України.
Згідно зі ст.3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 47 КЗпП України визначено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.
Частиною 1 ст. 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до ч. 2 ст. 117 КЗпП України визначено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Отже, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, яка спрямована на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже суд може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Враховуючи, що позивачеві у день звільнення не виплачені всі належні йому суми, відповідач повинен компенсувати позивачу майнові втрати, яких він зазнав внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку відповідно до ст. 117 КЗпП.
Крім того, Верховний Суд України у постанові від 15 вересня 2015 року (справа № 21-1765а15) прийшов до висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені статтею 116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, як зазначає Верховний Суд України, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку.
Аналогічна правова позиція була викладена Верховним Судом у постановах від 29 січня 2020 року в справі №440/4332/18, від 13 лютого 2020 року в справі №809/698/16, від 06 березня 2020 року в справі №1240/2162/18, від 27 квітня 2020 року в справі №812/639/18, від 09.07.2020 в справі №320/6659/18.
Разом з цим, Конституційний Суд України в Рішенні № 4-рп/2012 від 22 лютого 2012 року щодо офіційного тлумачення положень статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237 цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З вказаного слідує, що передбачений частиною 1 статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Як встановлено з матеріалів справи, 12.03.2021 позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Однак, остаточний розрахунок проведено з ним 25.05.2021, що підтверджується випискою по картковому рахунку.
Тобто, факт затримки розрахунку при звільненні є беззаперечним та підтверджується наданими до матеріалів справи доказами.
Системний аналіз статей 47, 116, 117 дозволяє дійти висновку, що умовами застосування частини 1 статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Дії є активною формою поведінки суб`єкта владних повноважень, які виражаються у прийнятті рішень або інших активних формах здійснення наданих повноважень, у зв`язку із чим в подальшому виникає публічно-правовий спір. У свою чергу, бездіяльність є формою пасивної поведінки.
Таким чином, враховуючи, що ненарахування та невиплата середнього заробітку за період затримки у проведенні розрахунку при звільненні є формою пасивної поведінки суб`єкта владних повноважень, то колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не проведення нарахування та виплати позивачеві середнього заробітку за період затримки у проведенні розрахунку при звільненні.
Водночас, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 зазначила, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Зазначено також, що з огляду на компенсаційний характер заходів відповідальності, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Аналогічні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
Крім того у вищевказаній постанові зазначено, що Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновком Верховного Суду України у постанові від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16 у тому, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні службовця незалежно від того, чи позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум підлягають задоволенню у повному обсязі чи частково.
Про допустимість зменшення розміру відшкодування середнього заробітку у правовідносинах щодо проходження військової служби вказав Верховний Суд у постанові від 20.05.2020 (справа № 816/1640/17), зазначивши про обов`язок суду мотивувати прийняте рішення в частині підстав зменшення відшкодування.
Так, визначаючись щодо суми, яка підлягає стягненню на користь позивача, суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений в постанові від 30.10.2019 року.
За приписами частини 5 статті 242 КАС України при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, з матеріалів справи встановлено, що позивача звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу військової частини 12.03.2021.
Однак, остаточний розрахунок з позивачем військова частина НОМЕР_2 здійснила лише 25.05.2021.
Згідно з довідкою військової частини НОМЕР_2 від 14.07.2021 №192 про розмір грошового забезпечення позивача за 2 місяців перед місяцем звільнення, позивачу нараховано 31649,80 грн. (за січень 2021 року в сумі 15870 грн та за лютий 2021 року в сумі    15779,80 грн). Протягом цих двох місяців було 59 календарних днів, у зв`язку з чим середньоденний заробіток позивача становить 536,44 грн. Відповідно, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період 13.03.2021 по 25.05.2021 становить 39696,56 грн (74 днів х 536,44 грн.).
У постанові від 18.07.2018 в справі № 825/325/16 Верховний Суд вказав на те, що при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку при звільненні необхідно враховувати розмір середнього заробітку позивача, суму заборгованості, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, а також те, що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності зазначена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 у справі №524/1714/16-а та постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, які мають враховуватись до спірних правовідносин на виконання вимог ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та ч.5 ст. 242 КАС України.
В постанові від 30.10.2019 у справі № 806/2473/18 Верховний Суд сформував правову позицію щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Колегія суддів враховує зазначені висновки Верховного Суду при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку позивачу у цій справі.
Дослідивши матеріали справи колегія суддів дійшла висновку, що істотність частки невиплаченої суми при звільненні (17107,04 грн) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку за період з 13.03.2021 по 25.05.2021, що підлягав виплаті (39696,56 грн) становить 0,430 (17107,04 грн/ 39696,56 грн). 
Відтак, розмір середнього заробітку позивача за час затримки розрахунку при звільненні становить 17069,52 гривень (536,44 гривень (середньоденний розмір заробітної плати позивача) х 0,430 (істотність частки) х 74 (кількість календарних днів за період з 13 березня 2021 року по 25 травня 2021 року).
Враховуючи принцип справедливості та співмірності, колегія суддів вважає, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 17069,52 грн з урахуванням істотності частки несвоєчасно виплачених сум в порівнянні із середнім заробітком позивача.
З урахуванням наведеного рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині зобов`язання військової частини НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку з грошового забезпечення при звільненні за період з 13.03.2021 по день фактичного розрахунку - 25.05.2021 включно, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення за останні два місяці служби, перед звільненням, з ухваленням в цій частині нової постанови про зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 нарахувати і виплатити   позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 13.03.2021 року по 25.05.2021 року, у розмірі 17069,52 грн.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити  частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року скасувати в частині зобов`язання військової частини НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку з грошового забезпечення при звільненні за період з 13.03.2021 по день фактичного розрахунку - 25.05.2021 включно, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення за останні два місяці служби, перед звільненням.
Прийняти в цій частині нову постанову, якою зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 13.03.2021 року по 25.05.2021 року у розмірі 17069,52 грн.
В решті рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року залишити без змін. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Драчук Т. О.    Смілянець Е. С.