ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року 
м. Київ

справа № 200/6806/20-а
адміністративне провадження № К/9901/46366/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Губської  О.А.,  Загороднюка А.Г., 
розглянувши у попередньому судовому засіданні у суді касаційної інстанції адміністративну справу №200/6806/20-а
за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року (суддя Дмитрієв В.С.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року (головуючий суддя - Сіваченко І.В., судді: Гаврищук Т.Г., Блохін А.А.),
УСТАНОВИВ: 
І. Короткий зміст позовних вимог
1.          У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (первинна назва - Військова прокуратура об`єднаних сил) (далі - відповідач), у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил від 11 червня 2020 року № 347к, яким майора юстиції ОСОБА_1 , звільненого з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 15 червня 2020 року звільнено з посади начальника відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері військової прокуратури об`єднаних сил, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Краматорського міського військового комісаріату;
- поновити ОСОБА_1 на відповідній (рівнозначній) посаді в органі прокуратури України (ідентифікаційний код 39969443) з 15 червня 2020 року;
- стягнути з Військової прокуратури об`єднаних сил (ідентифікаційний код 39969443) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 червня 2020 року до дня винесення судового рішення (поновлення на посаді).
2.          Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 вказував на безпідставність звільнення із займаної посади з огляду на відсутність проведення реорганізації чи ліквідації військових прокуратур регіонального рівня, в тому числі прокуратури об`єднаних сил, з метою забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері. Також зазначав, що спірний наказ не містить посилань на норми Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), на підставі яких відбулося звільнення з посади прокурора, що, у свою чергу, ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави такого звільнення. До того ж, позивач уважав, що звільнення позивача з військової служби не може слугувати підставою для звільнення з органів прокуратури.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3.          Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року, в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
4.          Приймаючи означені рішення, суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивач у період його призначення та звільнення проходив військову службу, був звільнений з військової служби у зв`язку із скороченням штатів згідно наказу Міністра оборони України. При цьому, позивач був лише відряджений до органів прокуратури, а не призначений в загальному порядку, визначеному положеннями Закону № 1697-VII. У свою чергу, припинення військової служби для особи, яка відряджена для проходження служби до органів прокуратури, має наслідком і припинення відрядження та звільнення з органів військової прокуратури. Таким чином, у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням ОСОБА_1 військової служби, припиняються його правовідносини і з Військовою прокуратурою об`єднаних сил, позаяк позивач є військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України.
5.          Суди зауважили, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур при здійсненні своїх повноважень керуються положеннями Закону № 1697-VІІ, водночас призначення та звільнення, а також вирішення інших питань, пов`язаних з проходженням військової служби, у тому числі соціальних гарантій, здійснювалось відповідно до Закону України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII) та інших законодавчих актів, які передбачають гарантії та види забезпечення для осіб офіцерського складу ЗС України. Відтак, оскільки позивач проходив військову службу, то його звільнення з посади має відбуватися з дотриманням Закону № 2232-ХІІ.
6.          Суд апеляційної інстанції критично оцінив посилання позивача на приписи абзацу 3 пункту 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), якими передбачено, що прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
7.          Апеляційний суд зауважив, що цей абзац слід застосовувати лише в контексті з попереднім абзацом цього ж пункту, яким визначено, що у разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
8.          Отже, право звільнитися з військової служби надається лише тим особам, які успішно пройшли атестацію, задля можливості в подальшому працювати в реорганізованій спеціалізованій прокуратурі, в якій можливо працювати особам, які не проходять військову службу (на відміну від правил, що діяли до реформи органів прокуратури, реалізованої Законом № 113-ІХ).
9.          За наведених вище мотивів суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про відсутність підстав для поновлення позивача на посаді в органах прокуратури, оскільки його було звільнено з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
10.          17 грудня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , у якій скаржник, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року, ухваливши у справі нове рішення про задоволення позову.
11.          Рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються позивачем з підстав, визначених пунктами 1, 3 та 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
12.          Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, зокрема, від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 в частині покладання на роботодавця обов`язку зазначення в наказі про звільнення конкретної, визначеної Законом № 1697-VІІ підстави для такого звільнення, та від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16 і від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16 в частині пріоритетності зазначених у Законі № 1697-VІІ норм щодо підстав звільнення прокурора з посади.
13.          Аргументи касаційної скарги в частині обґрунтувань підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України полягають у відсутності висновку Верховного Суду щодо звільнення з військової служби, як беззаперечної та законної підстави для звільнення з посади прокурора та органів прокуратури (усупереч ст. 15, 16, 51 Закону № 1697-VІІ та Закону №113-ІХ); щодо визначення статусу та правового становища прокурорів, які перебували на посадах у військових прокуратурах (після внесення змін у Закон № 1697-УІІ у зв`язку з прийняттям Закону №113-ІХ); щодо зазначення та розмежування у наказах про звільнення прокурорів підстав для звільнення з військової служби та звільнення з посади прокурора (з військової служби звільняє Міністр оборони України із зазначенням підстав, передбачених у статті 26 Закону № 2232-ХІІ, а з посади в органах прокуратури звільняють уповноважені посадові особи із зазначенням підстав, передбачених статтею 51 Закону № 1697-VII).
14.          У вимірі підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України, ОСОБА_1 зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій належним чином не дослідили зібрані у справі докази та, як наслідок, не надали належної правової оцінки тим доказам, які свідчать про протиправність оскаржуваного наказу; рішення судів попередніх інстанцій не містять оцінки аргументів позивача, не дивлячись на те, що всі вони детально обговорювалися у судовому засіданні представниками сторін за участю колегії суддів.
15.          Загалом, у касаційній скарзі ОСОБА_1 акцентує увагу на тому, що аналіз норм Законів №2232-ХІІ та № 1697-VII свідчить про те, що вирішення питання щодо проходження військовослужбовцями військової служби (зокрема, прийняття та звільнення з неї), у тому числі відряджених до державних органів з військової служби, належить до повноважень Міністра оборони України, в той час, як рішення про звільнення прокурорів з посади приймають уповноважені посадові особи органів прокуратури. Тобто, має місце чітке розмежування між звільненням з військової служби та з посади в органах прокуратури, і, відповідно, звільнення з військової служби не означає звільнення з посади в органах прокуратури. Прикладом цього, на думку позивача, є те, що 15 серпня 2012 року він був звільнений з військової служби без подальшого звільнення з органів прокуратури, що також спростовує твердження відповідача про первинність правовідносин військової служби по відношенню до правовідносин з органами прокуратури.
16.          Окремо скаржник відзначає, що рішення Кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року № 61 не було покладено в основу оскаржуваного наказу про звільнення, а тому в даному випадку має місце порушення судами норм процесуального права, оскільки в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
17.          У підсумку заявник касаційної скарги зауважив, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального права - статей 16, 27, 41, 51 Закону № 1697-VII та допустили порушення норм процесуального права - статей 2, 242, 248 КАС України, як наслідок, висновки судів є хибними та не відповідають обставинам справи, а оскаржуваний наказ не відповідає принципам юридичної визначеності.
18.          Ухвалою від 04 січня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою. 
19.          17 січня 2022 року до суду касаційної інстанції від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач просить скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишити без змін. 
20.          Аргументуючи означену позицію, відповідач покликається на те, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах, установах, організаціях та навчальних закладах. Зі змісту частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII вбачається, що прокурор може бути звільнений з підстав та в порядку, встановлених не лише цим Законом, а й іншими законами, в даному випадку - Законом № 2232-ХІІ. Оскільки позивач не працював у Військовій прокуратурі об`єднаних сил у розумінні КЗпП України, а проходив військову службу, то його звільнення з військової служби (з посади, на якій він її проходив), має відбуватися насамперед відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ. У цьому контексті відповідач наголошує, що ОСОБА_1 виявив бажання звільнитися з військової служби, про що свідчить аркуш бесіди від 27 квітня 2020 року, що в подальшому стало підставою для припинення його правовідносин з органом прокуратури, де він проходив службу, оскільки він є військовослужбовцем відрядженим до Генеральної прокуратури України, що вказує про первинність правовідносин військової служби по відношенню до правовідносин, які випливають із Закону № 1697-VІІ.
21.          Також у відзиві на касаційну скаргу відзначено, що обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації. У свою чергу, відсутність відповідного (успішного) рішення відносно ОСОБА_1 виключає можливість його переведення на посаду прокурора в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил. Отже, відповідачем долучено рішення Кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року № 61 з метою підтвердження відсутності законних підстав для призначення позивача на посаду у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил.
22.          Ухвалою від 23 січня 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до попереднього розгляду.
ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
23.          Згідно послужного списку, ОСОБА_1 з 14 квітня 2012 року прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу строком на п`ять років і відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.
24.          Наказом Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України №7о/с від 14 травня 2012 року позивача призначено помічником військового прокурора.
25.          Наказом Міністра оборони України від 26 липня 2012 року № 599 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів.
26.          Наказом прокурора Південного регіону України від 14 серпня 2012 року № 71 позивача звільнено з посади, з 14 серпня 2012 року виключено із списків особового складу військової прокуратури Миколаївського гарнізону усіх видів забезпечення та направлено для постановки на облік до Центрально-Миколаївського РВК м. Миколаєва.
27.          Відповідно до наказу Міністра оборони України від 02 лютого 2015 року № 61 з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби строком на п`ять років із відрядженням до Генеральної прокуратури України.
28.          З лютого 2015 року позивач проходив військову службу в органах військової прокуратури на прокурорсько-слідчих посадах.
29.          Згідно рішення Кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року № 61, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим неуспішно пройшов атестацію.
30.          Відповідно до аркушу бесіди від 27 квітня 2020 року майор юстиції ОСОБА_1 не виявив бажання проходити службу в Збройних Силах України.
31.          Наказом Міністра оборони України від 22 травня 2020 року № 221 позивача звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої стаття 26 Закону №2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
32.          Наказом Військової прокуратури об`єднаних сил від 11 червня 2020 року №347к майора юстиції ОСОБА_1 , звільненого з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої стаття 26 Закону № 2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 15 червня 2020 року звільнено з посади начальника відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері військової прокуратури об`єднаних сил. Підстава: наказ Міністра оборони України від 22 травня 2020 року № 221.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
33.          Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
34.          Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла на дату призначення позивача на посаду військового прокурора) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту.
35.          Порядок зайняття посади прокурора визначається Положенням про проходження військової служби у військовій прокуратурі.
36.          В окремих випадках за наказом Генерального прокурора України на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті.
37.          Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
38.          Вищі офіцерські звання військовослужбовцям військової прокуратури присвоюються Президентом України, інші військові звання - відповідно до встановленого законодавством порядку проходження військової служби.
39.          Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.
40.          Військові звання офіцерів військової прокуратури відповідають класним чинам працівників прокуратури. При звільненні офіцерів військової прокуратури (до полковника включно) з військової служби і призначенні на посади прокурорів в територіальні чи спеціалізовані прокуратури їм присвоюються відповідні їх військовим званням класні чини, а при прийнятті на військову службу у військову прокуратуру прокурорів, які мають класні чини (до старшого радника юстиції включно), їм присвоюються відповідні військові звання згідно із законодавством.
41.          Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
42.          Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
43.          Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
44.          Відповідно до частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
45.          Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.
46.          За змістом частини другої статті 51 Закону № 1697-VII особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є, зокрема, військовий прокурор регіону - стосовно прокурорів відповідної військової прокуратури регіону та прокурорів військових прокуратур гарнізонів, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної військової прокуратури регіону.
47.          Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
48.          Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
49.          Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням № 1153/2008.
50.          Відповідно до пункту 9 Положення № 1153/2008 військовослужбовці можуть бути відповідно до закону прикомандировані до Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим або місцевих рад із залишенням їх на військовій службі. 
51.          Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.
52.          За текстом пункту 12 Положення № 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
53.          За текстом пункту 15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються, зокрема, контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
54.          Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в, «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
55.          Згідно з пунктом 242 Положення № 1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік. 
56.          У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.
57.          Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини. 
58.          За правилами пункту 243 Положення № 1153/2008, після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.
59.          Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
60.          Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
61.          У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.
62.          Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
63.          25 вересня 2019 року набрав чинності № 113-IX, яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (текст яких написано вище).
64.          Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (тут і далі - у редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
65.          Згідно з пунктом 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
66.          У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
67.          Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
VІ. Оцінка висновків судів та позиція Верховного Суду
68.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
69.          З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
70.          Спірним у цій справі є питання, чи може звільнення з військової служби за контрактом (з ініціативи військовослужбовця) слугувати підставою для його звільнення з посади прокурора військової прокуратури, на якій він проходив військову службу (за контрактом).
71.          Стисло окреслюючи зміст та суть спірних правовідносин варто зазначити, що контракт про проходження військової служби з позивачем укладено у 2015 році і за наказом Міністра оборони України від 02 лютого 2015 року № 61 військову службу (за контрактом) його відрядили проходити до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі).
72.          За правилами чинної на той час частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII, військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу, а звідси можна виснувати, що військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на цій посаді (військового прокурора). 
73.          Після набрання чинності Законом № 113-ІХ правове регулювання становища військовослужбовців військових прокуратур стало дещо невизначеним з огляду на виключення із Закону № 1697-VII названої норми.
74.          Відповідно до наказу Міністра оборони України від 11 січня 2020 року № 12 з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби строком на один рік та відряджено проходити військову службу (за контрактом) до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі).
75.          Отже, впродовж 2015-2020 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах, востаннє наказом від 05 лютого 2019 року № 77к призначений на посаду начальника відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері Військової прокуратури об`єднаних сил.
76.          Під час проведення з майором юстиції ОСОБА_1 бесіди 27 квітня 2020 року, останній не виявив бажання продовжити військову службу в Збройних Силах України, проте не бажав звільнятися з органів військової прокуратури.
77.          Тобто, виникнення даного спору зумовлено незгодою позивача зі звільнення його саме з посади прокурора (за наказом в.о. військового прокурора об`єднаних сил від 11 червня 2020 року №347к). Щодо звільнення з військової служби (за наказом Міністра оборони України від 22 травня 2020 року № 221) спору не виникало. 
78.          В аспекті порушених у касаційній скарзі питань спірні правовідносини підлягають оцінці крізь призму положень підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у зіставленні з частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII.
79.          Надаючи оцінку оскаржуваним рішенням судів першої та апеляційної інстанцій у межах, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
80.          З аналізу наведених положень Законів № 1697-VII і № 2232-ХІІ слідує, що передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом № 1697-VII.
81.          Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону № 1697-VІІ. Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
82.          Частина перша статті 51 Закону №1697-VІІ встановлювала, що військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.
83.          Таким чином Закон № 1697-VІІ чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ.
84.          Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
85.          Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частина сьома статті 6 Закону №2232-ХІІ).
86.          Згідно з вимогами частини сьомої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
87.          Початок і закінчення проходження військової служби визначається статтею 24 Закону №2232-ХІІ. Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
88.          Водночас, Законом № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Закону №1697-VІІ щодо діяльності військових прокуратур, зокрема, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що стосувався звільнення військовослужбовці військової прокуратури з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням. Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.
89.          05 лютого 2020 року Генеральним прокурором України видано наказ № 66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)», згідно з яким, серед іншого, наказано: перейменувати юридичну особу «Військова прокуратура об`єднаних сил» у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (пункт 4); Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (на правах обласної прокуратури) забезпечити реалізацію функцій прокуратури відповідно до компетенції на території Луганської та Донецької областей (пункт 4.1); у структурі Спеціалізованої прокуратури (на правах обласної прокуратури) у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил скоротити загальну штатну чисельність 58 одиниць та зарахувати їх до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати (пункт 4.2); військовим прокурорам Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (пункт 8).
90.          Підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
91.          Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
92.          На підставі наведених норм висновується, що внесені Законом № 113-ІХ зміни щодо припинення діяльності військових прокуратур зумовили розірвання контракту з ОСОБА_1 та його звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ. 
93.          Тобто, у площині спірних правовідносин слід виходити з того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді начальника відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері військової прокуратури об`єднаних сил, як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби. Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на посаду прокурора. Тому, якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, то підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора). 
94.          Аналогічну правову позицію при вирішення спорів цієї категорії викладено у постановах Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року у справі № 420/5104/20, від 06 жовтня 2022 року у справі № 460/6002/20, від 20 жовтня 2022 року у справі № 640/1455/20, від 27 жовтня 2022 року у справі № 640/1917/20, від 08 листопада 2022 року у справі № 640/1559/20 і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від неї.
95.          Суд критично оцінює доводи заявника касаційної скарги про неврахування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні висновків Верховного Суду, сформованих у справах № 815/1554/17, № 804/406/16 і №813/150/16, оскільки правовідносини у цих справах і в справі, що розглядається, є відмінними за нормативно-правовим регулюванням, часом виникнення та фактичними обставинами (не пов`язані із законодавчими змінами щодо діяльності військових прокуратур внаслідок прийняття Закону № 113-ІХ та правовим статусом військовослужбовців, які проходили службу в органах прокуратури), а отже, підстав для їх урахування апеляційним судом при вирішенні цієї справи не було.
96.          У світлі решти доводів заявника касаційної скарги колегія суддів зазначає, що унаслідок внесених Законом № 113-ІХ змін до профільного закону, який регулює статус прокурорів, щодо діяльності військових прокуратур, правове становище прокурорів, які проходили військову службу на посадах у таких прокуратурах, змінилося, зокрема, вони підлягали звільненню з військової служби, однак могли бути переведені до обласних прокуратур у разі успішного проходження атестації. 
97.          Так, пунктами 6, 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
98.          Окрім того, за змістом абзацу 1 пункту 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. 
99.          На підставі наведених норм можна дійти до висновку про те, що в контексті описаних вище обставин розглядати саму можливість переведення позивача на іншу посаду в органах прокуратури можна було б за умови успішного проходження атестації. Проте, як зазначалося вище, рішенням Кадрової комісії №1 від 02 квітня 2020 року № 61 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
100.          Своє чергою, зі змісту оскаржуваного наказу вбачається, що підставою його видання слугував наказ Міністра оборони України від 22 травня 2020 року № 221 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої стаття 26 Закону № 2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). 
101.          Тож оскільки звільнення позивача з посади було зумовлено його звільненням з військової служби наказом Міністра оборони України, а не прийняттям рішення Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації, то правових підстав для зазначення у вступній частині оскаржуваного наказу положень статті 51 Закону №1697-VII у відповідача не було.
102.          Саме з метою доведення відсутності законних підстав для призначення позивача на посаду у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил відповідачем було надано до суду копію рішення Кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року № 61, і колегія суддів не вбачає підстав уважати це порушенням норм процесуального права.
103.          Колегія суддів погоджується з доводами позивача про те, що на час видання спірного наказу конструкція стаття 51 Закону № 1697-VII не містила такої підстави для звільнення з посади прокурора, як-от звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ. Втім уважає, що у розглядуваній ситуації необхідно виходити з особливостей правового становища позивача, який був військовослужбовцем і якого відрядили до прокуратури для проходження військової служби (за контрактом). Відповідно, після звільнення з військової служби обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді у військовій прокуратурі не було, як і не було правових передумов для його переведення до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, ураховуючи неуспішне проходження атестації.
104.          Аналогічний правовий підхід наведений у загаданих вище постановах Верховного Суду.
105.          Також колегія суддів уважає необґрунтованими доводи позивача про порушення відповідачем вимог статті 41 Закону № 1697-VII у контексті того, що повноваження на його звільнення з адміністративної посади мав тільки Генеральний прокурор України, оскільки пунктом 2 частини другої цієї статті визначено, що повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
106.          За такого правового регулювання спірних правовідносин колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про правомірність наказу виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил від 11 червня 2020 року № 347к про звільнення ОСОБА_1 та констатує, що під час касаційного розгляду справи не знайшли підтвердження аргументи касатора про неправильне застосування судами норм матеріального права - статей 16, 27, 41, 51 Закону № 1697-VII та порушення норм процесуального права - статей 2, 242, 248 КАС України.
107.          Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.
108.          У підсумку Суд резюмує, що рішення судів попередніх інстанцій ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка. Суди правильно застосували норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
109.          Наведені у касаційній скарзі доводи та аргументи не спростовують наведених у цій постанові висновків.
110.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
111.          Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
112.          Тож ураховуючи приписи статті 350 КАС України касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VІ. Висновки щодо розподілу судових витрат та зупинення виконання судового рішення
113.          З огляду на результат касаційного розгляду справи судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись статтями 341, 343, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року у справі № 200/6806/20-а залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді | В.М. Соколов О.А. Губська   А.Г. Загороднюк