ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

14 березня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/11190/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Ванжі О.І. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі
апеляційну скаргу Головного управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області
на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25.01.2023 у справі №160/11190/22 (головуючий суддя – Ткаченко Н.В.)
за позовом   ОСОБА_1 
до Головного управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області, Соборного відділу у місті Дніпрі Головного управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області 
про визнання протиправною та скасування постанови від 19.07.2022 про накладення адміністративного стягнення, визнання протиправним та скасування рішення від 19.07.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни та зобов`язання повторно розглянути питання про обмін посвідки на тимчасове проживання, -
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області, Соборного відділу у місті Дніпрі Головного управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області, в якому просив:
- визнати протиправною та скасувати постанову від 19.07.2022 серії ПН МДН №003629 Соборного відділу у місті Дніпрі Головного управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн;
- визнати протиправним та скасувати рішення від 19.07.2022 №12/2022 Соборного відділу у місті Дніпрі Головного управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- зобов`язати Головне управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області в особі Соборного відділу у місті Дніпрі Головного управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області повторно розглянути питання про обмін посвідки на тимчасове проживання, термін дії якої закінчився 30.06.2022.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач у 2018 році прибув до України з Республіки Туркменістан з метою навчання. У травні 2022 року позивач уклав шлюб з громадянкою України та у встановлений строк подав документи до ГУ ДМС України в Дніпропетровській області для оформлення посвідки на тимчасове проживання. 01.07.2022 позивач отримав рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання на підставі пп. 10 п. 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.04.2018 №322. Підставою винесення постанови стала наявність на примусовому виконанні відкритого виконавчого провадження щодо стягнення з позивача на користь держави штрафу. 19.07.2022 позивач, сплативши штраф, повторно звернувся з приводу подовження дії/отримання нової посвідки на тимчасове провадження, однак постановою від 19.07.2022 позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства. За твердженням позивача, з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України №165 від 28.02.2022 у зв`язку із зупиненням строків надання адміністративних послуг на час воєнного стану, дію його посвідки фактично продовжено до моменту припинення чи скасування воєнного стану на території України. Позивач також вважає, що відповідачами безпідставно не враховано положення ч. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, відповідно до яких кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. 
Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25.01.2023 адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною та скасовано постанову від 19.07.2022 серія ПН МДН №003629 Соборного відділу у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1  700 грн.
Визнано протиправним та скасовано рішення від 19.07.2022 №12/22 Соборного відділу у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, Соборного відділу у місті Дніпрі Головного управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області про зобов`язання повторно розглянути питання про обмін посвідки на тимчасове проживання – відмовлено.
Справу про адміністративне правопорушення, вчинене ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 1 ст. 203 КУпАП - закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані постанова та рішення від 19.07.2022 прийняті в період дії карантину, чим порушено вимоги пункту 4 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)». Крім того, за наявних у справі письмових пояснень, наданих позивачем в межах справи № 12/2022 щодо примусового повернення з України іноземного громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , вбачається, що він навчався в Дніпровському державному аграрно-економічному університеті, одружився 21.05.2022 на громадянці України, 08.06.2022 подав документи для обміну посвідки на тимчасове проживання та лише 01.07.2022 (після закінчення граничного строку на подачу документів та строку дії посвідки на тимчасове проживання) йому повідомили про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання на території України. З довідки Дніпровського державного аграрно-економічного університету № 16-24-4573 від 04.07.2022 вбачається, що на підставі наказу № 1659 від 30.06.2022 позивача відраховано з числа здобувачів вищої освіти у зв`язку із завершенням навчання у Дніпровському державному аграрно-економічному університеті та станом на 04.07.2022 позивач очікував отримання диплому для проведення процедури його визнання у відповідних органах Міністерства освіти і науки, строк дії довідки до 31.08.2022. Судом встановлено, що позивач не мав наміру порушувати вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та у встановлені строки звертався до уповноваженого органу з приводу продовження дії посвідки на тимчасове проживання. З огляду на вказане суд першої інстанції дійшов висновку, що в діях позивача відсутня суб`єктивна сторона правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 203 КУпАП, а тому й відсутній склад адміністративного правопорушення, що згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП передбачало закриття справи про адміністративне правопорушення.
Суд першої інстанції також дійшов висновку про відсутність підстав для зобов`язання відповідачів повторно розглядати питання про оформлення (видачу) посвідки на тимчасове проживання, оскільки рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області від 08.06.2022 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання є чинним, не оскаржувалось позивачем окремо, не є предметом спору у даній цивільній справи та в силу положень п. 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322, позивач не позбавлений права повторно звернутися за оформленням посвідки на тимчасове проживання з огляду на усунення обставин, які стали наслідком прийняття рішення від 08.06.2022.
Також суд врахував, що на сьогоднішній день Кабінетом Міністрів України прийнята постанова № 1202 від 21.10.2022 «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції в умовах воєнного стану», якою визначений, в тому числі порядок дії посвідки на тимчасове чи постійне проживання для іноземців або осіб без громадянства, крім громадян Російської Федерації, і встановлено, що посвідки на тимчасове чи постійне проживання, крім тих, які оформлені громадянам Російської Федерації, строк дії яких закінчився або які підлягають обміну відповідно до законодавства після 24.02.2022, підтверджують законні підстави для тимчасового чи постійного проживання в Україні та право на в`їзд в Україну на період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. 
Апеляційна скарга мотивована, зокрема тим, що, суд першої інстанції не дослідив належним чином тих обставин, що після вилучення у позивача документа на право проживання в Україні, яким є посвідка на тимчасове проживання, тобто, починаючи з 04.07.2022, останній був зобов`язаний в семиденний строк виїхати за межі України, як це передбачено вимогами ч. 13 ст. 4 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI (в редакції Закону чинній на час виникнення спірних правовідносин від 14.08.2021) та пункту 67 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.04.2018 №322 (в чинній редакції Порядку від 19.04.2022). Однак, після закінчення визначеного законодавством дозволеного строку тимчасового перебування на території України громадянин ОСОБА_4 ухилився від виїзду з України, чим порушив правила перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні, в саме: вимоги ч. 13 ст. 4, ч. 3 ст. 9 Закону №3773-VI (в редакції Закону чинній на час виникнення спірних правовідносин від 14.08.2021), п. 67 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.04.2018 №322 (в чинній редакції Порядку від 19.04.2022), та перейшов на нелегальне положення в Україні. Відповідач також звертає увагу на те, що посилання суду першої інстанції на положення п. 4 Розділу ІІ Прикінцеві положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» є безпідставними, з огляду на те, що позивач безперешкодно звернувся до ГУ ДМС у Дніпропетровській області із заявою про обмін посвідки на тимчасове проживання та з його пояснень, наданих в ході розгляду справи про адміністративне правопорушення не вбачається жодного посилання на наявність обставин, пов`язаних із введенням карантину на території України, які ю унеможливили виїзд позивача за межі України. Крім того, позивач вважає, що судом першої інстанції, при прийнятті оскаржуваного рішення, помилково не враховано та не застосовано до спірних правовідносин положення постанови Кабінету Міністрів України від 21.07.2021 №757 «Про внесення змін до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 18 березня 2020 року № 259», яка набрала чинності 07.08.2021.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі. Також відповідач подав клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів, а саме: копії службової записки відділу з питань тимчасового проживання іноземців та осіб без громадянства Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у Дніпропетровській області від 14.03.2023; службової записки відділу з питань постійного проживання іноземців та осіб без громадянства Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у Дніпропетровській області від 14.03.2023, службової записки відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у Дніпропетровській області від 14.03.2023.
Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечує, просить залишити  рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване. 
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції  дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги. 
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Республіки Туркменістан (копія паспорту позивача  № НОМЕР_1 , виданого 03.05.2013- а.с.5), відповідно до довідки Департаменту адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради від 16.01.2019 № 583 про реєстрацію місця проживання місце проживання позивача зареєстроване за адресою АДРЕСА_1 (а.с.6).   
27.11.2018 позивач отримав посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_2 зі строком до 30.06.2022, підстава видачі - навчання (а.с. 7).
21.05.2022 ОСОБА_2 уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_5 , шлюб зареєстрований Соборним відділом ДРАЦС у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), актовий запис №638 від 21.05.2022 (а.с. 8).
03.06.2022 позивач звернувся до ГУ ДМС у Дніпропетровській області із заявою про обмін посвідки та тимчасове проживання у зв`язку із зміною підстави подальшого перебування, а саме: з метою возз`єднання сім`ї з особою, яка є громадянкою України.   
Рішенням від 08.06.2022 № НОМЕР_3 ОСОБА_6 відмовлено в оформлені (видачі) посвідки на тимчасове проживання з посиланням на пп. 10 п. 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322 (а.с.9).
Відповідно до наведеної норми Порядку №322 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну.
В даному випадку фактичною підставою відмови в оформлені (видачі) посвідки на тимчасове проживання була наявність в Єдиному реєстрі боржників інформації про позивача, як боржника у виконавчому провадженні № 68901144, відкритому Соборним ВДВС у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) згідно постанови Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області про стягнення штрафу у справі про адміністративне правопорушення.
Копія означеного рішення від 08.06.2022 № 12031300014647 отримана позивачем 01.07.2022, що відповідачем не спростовується.
05.07.2022 позивачем штраф сплачений, що підтверджується копією квитанції №0.0.2598389888.1 (а.с. 10).
19.07.2022 позивач звернувся до Соборного відділу у м. Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області повторно з питання обміну посвідки на тимчасове проживання.
19.07.2022 відносно ОСОБА_1 складений протокол про адміністративне правопорушення серія ПР МДН №003638, відповідно до якого встановлено вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, суть якого полягає у тому, що після закінчення навчання в Дніпровському аграрно-економічному університеті, він проживає на території України без документів на право проживання в України, ухиляється від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.
Згідно поданим позивачем письмовим поясненням від 19.07.2022    ОСОБА_2 зазначив, що після погашення заборгованості та сплати відповідного штрафу він звернувся до Дніпровського державного аграрно-економічного університету і здав посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_2 .
Дніпровським державним аграрно-економічним університетом видана довідка № 16-24-4573 від 04.07.2022 про те, що громадянина Туркменістану ОСОБА_1 відраховано з числа здобувачів вищої освіти у зв`язку із завершенням навчання у Дніпровському державному аграрно-економічному університеті (наказ № 1659 від 30.06.2022). ОСОБА_7 очикує отримання диплому для проведення процедури його визнання у відповідних органах міністерства освіти і науки України. Довідка дійсна до 31.08.2022.
19.07.2022 Соборним відділом у м. Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області прийнято постанову  серія ПН МДН №003629 про накладення адміністративного стягнення, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення ч.1, 3 ст.9, ч.1 ст.17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 203 КУпАП, та накладено на нього штраф у розмірі 1700 грн. (а.с. 68-69). 
Дана постанова виконана 19.07.2022, що підтверджується відміткою на копії постанови (а.с. 69). 
19.07.2022 прийнято рішення № 12/2022, затверджене заступником начальника Соборного відділу у місті Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства.
Означеним рішенням з метою забезпечення виконання положень ст. 26 Закону України  «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» зобов`язано громадянина Туркменістану   ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  покинути територію України у термін до 17.08.2022 (а.с. 50-51).
Як зазначено у цьому рішенні, воно мотивоване тим, що   ОСОБА_2 прибув на територію України 08.10.2018 для навчання в Дніпропетровському аграрно-економічному університеті, був документований посвідкою на тимчасове проживання, строк дії якої закінчився 30.06.2022.   ОСОБА_2 уклав шлюб 21.05.2022 з громадянкою України ОСОБА_5 . Після закінчення навчання позивач територію України не покинув. Після звернення до ГУ ДМС у Дніпропетровській області із клопотанням щодо обміну посвідки на тимчасове проживання отримав рішення про відмову в оформленні на підставі п.п.10 п.61 Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322. Міграційним органом з`ясовано, що для подальшого перебування позивача на території України законні підстави та законне джерело коштів на покриття витрат, які пов`язані з його перебуванням на території України, відсутні. Під час перевірки документів виявлено, що позивач ухилився від виїзду з України після закінчення терміну перебування, чим порушив правила перебування іноземців на території України, ч.1, 3 ст.9, ч.1 ст.17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». На момент прийняття рішення позивач проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Спірним є питання правомірності постанови про накладення штрафу від 19.07.2022 серії ПН МДН №003629 та рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни від 19.07.2022 №12/2022.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до ст.4 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання (ч.13 ст.4 Закону).
Іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у  частинах третій - тринадцятій  цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України (ч.14 ст.4 Закону). 
Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону №3773-VI   нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Відповідно до ч.1, 3 ст.9 Закону №3773-VI, на яку послався відповідач в постанові про накладення адміністративного стягнення від 19.07.2022, іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону №3773-VI іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).
Частиною першою статті 26 Закону №3773-VI встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України (ч.3 ст. 26 Закону №3773-VI).
Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду (ч.4 ст. 26 Закону №3773-VI)
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст. 26 Закону №3773-VI).
За приписами статті 31 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
Пунктом 5 Розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119 також визначено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є:
дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;
якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;
затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
В спірному випадку фактично підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності і прийняття рішення про примусове повернення позивача до країни походження стали ті обставини, що позивачу рішенням від 08.06.2022 відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання, що має наслідком відсутність законних підстав для подальшого перебування на території України, і позивач ухилився від виїзду з України після закінчення терміну перебування.
Відповідно до ст.5-3 Закону №3773-VI посвідка на тимчасове проживання видається у десятиденний строк з дня отримання заяви про її оформлення або продовження строку дії посвідки.
Іноземець або особа без громадянства подає документи для продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання не пізніш як за 10 календарних днів до закінчення строку її дії.
Відповідно до ч.2 - 4 статті 17 Закону №3773-VI документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.
У продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в разі відсутності для цього підстав та достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних із перебуванням іноземця або особи без громадянства в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.
Продовження строку перебування на території України здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, в  порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п.1 наведеного вище Порядку №  322 посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні. 
Іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання, посвідка видається на період навчання, який визначається наказом закладу освіти про встановлення періодів навчання для іноземних студентів (п.4 Порядку № 322)
Відповідно до п.7 Порядку № 322 обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання.
За правилами п.16 – 19 Порядку №  322 документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт) та територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.
Документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні.
У разі виникнення обставин (подій), у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім закінчення строку її дії), документи для її обміну подаються протягом одного місяця з дати виникнення таких обставин (подій).
У разі коли у зв`язку із зміною прізвища та (або) власного імені чи по батькові, встановленням розбіжностей у записах необхідно обміняти паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, документи для обміну посвідки подаються не пізніше ніж через місяць після отримання нового паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства.
У разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.
Встановлені у справі обставини свідчать, що позивач 03.06.2022 своєчасно, до закінчення строку дії виданої йому посвідки на тимчасове проживання в Україні, звернувся до відповідача про обмін посвідки на тимчасове проживання. 01.07.2022 отримавши рішення від 08.06.2022  про відмову в оформленні (видачі) посвідки  на тимчасове проживання, позивач після усунення обставин, за яких йому було відмовлено у видачі посвідки, повторно звернувся до відповідача з питання обміну посвідки  на тимчасове проживання в Україні 19.07.2022.
Втім, відповідач, не вирішивши порушені позивачем у заяві від  19.07.2022 питання і фактично заливши поза увагою цю заяву позивача і наведені ним обставини, притягнув позивача до адміністративної відповідальності та ухвалив рішення про примусове повернення до країни походження. 
Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Положеннями ст. 280 КУпАП передбачено, що необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі належних та допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні цієї особи, що є суб`єктом правопорушення, всіх обов`язкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Об`єктом даного адміністративного правопорушення є суспільні відносини у сфері міграції, а об`єктивна сторона правопорушення полягає у порушенні іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України.
Суб`єктом адміністративного правопорушення можуть бути лише іноземці та особи без громадянства, а суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини як у формі умислу, так й у формі необережності.
Виходячи з встановлених у справі фактичних обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення щодо примусового повернення позивача та постанова про накладення штрафу не відповідають критерію пропорційності та розсудливості, адже відповідачем не взяті до уваги всі обставини, що мають значення для їх прийняття.
Посилання відповідача на той факт, що повторно позивач звернувся із заявою з питання обміну посвідки на тимчасове проживання після закінчення строку її дії та не подав документи, необхідні для оформлення посвідки у зв`язку з її обміном, суд не приймає, оскільки, як зазначено вище, вказані обставини не були предметом дослідження відповідачем з прийняттям відповідного процесуального рішення за результатами розгляду заяви позивача від 19.07.2022. 
Окрім того, суд враховує, що позивач первинно 03.06.2022 у межах строку, встановленого законом, подав документи для обміну посвідки на тимчасове проживання та лише 01.07.2022 (після закінчення граничного строку на подачу документів та строку дії посвідки на тимчасове проживання) йому повідомили про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання на території України, що позбавило його можливості дотримання умов, встановлених п.19 Порядку № 322, і реалізації його права на продовження строку перебування в Україні на законних підставах. Та обставина, що повторно позивач звернувся до міграційного органу 19.07.2022 не впливає на суть спірних правовідносин, оскільки на час отримання ним рішення від 08.06.2022 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання встановлений у виданій позивачу посвідки строк вже закінчився.  
З наявних у матеріалах справи доказів в їх сукупності, дій, які вчинялись позивачем,  вбачається, що позивач не мав наміру порушувати вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та у встановлені строки звертався до уповноваженого органу з приводу продовження дії посвідки на тимчасове проживання.
Отже, за встановлених обставин перебування позивача на території України без відповідних документів, що дають право на проживання на території України, не зумовлено протиправними, умисними діями позивача. 
З цього приводу  суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
В силу ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Згідно з статтею 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.
Втручання у право на повагу до особистого та сімейного  життя, передбачене ст. 8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про примусове повернення не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідачем не надано до суду належних доказів асоціальної поведінки позивача, переховування від міграційного органу або вчинення будь-яких інших протиправних дій, спрямованих на ухилення від відповідальності за порушення міграційного законодавства України.
Також відповідачем не доведено, що прийняті рішення є необхідними у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети – в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що держава Україна підтримує демократичні принципи, які ґрунтуються на верховенстві права. Правова держава відрізняється своєю справедливістю та шляхетністю до законних прав особи.
Приймаючи рішення, відповідач мав дотримуватися справедливого балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання протиправною та скасування постанови від 19.07.2022 про накладення адміністративного стягнення та визнання протиправним та скасування рішення від 19.07.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни. 
Таким чином, суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Передбачені ст. 317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Головного управління державної міграційної служби України у Дніпропетровській області – залишити без задоволення.  
Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2023 року у справі №160/11190/22 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко