20.02.23
22-ц/812/135/23
Справа №487/8897/21
Провадження № 22-ц/812/135/23
Доповідач в апеляційній інстанції Яворська Ж.М.

П О С Т А Н О В А
Іменем України
14 лютого 2023 року                                                 м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ 
головуючого - Яворської Ж.М.,
суддів: Базовкіної Т.М., Царюк Л.М.,
із секретарем судового засідання - Ковальським Є.В.,
за участі позивача - ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 ,
представників відповідача - Стефановського О.В., Матвєєва В.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження 
апеляційну скаргу
Обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту «Обласний Яхт-Клуб»
на рішення Заводського районного суду міста Миколаєва від 16 листопада 2022 року, ухвалене у приміщенні цього ж суду головуючим суддею Кузьменком В.В., повний текст складено 21 листопада 2022 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту "Обласний Яхт-Клуб" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення суми середньомісячного заробітку за вимушений прогул

В С Т А Н О В И В:
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту "Обласний Яхт-Клуб" (далі - ОСДЮСШОР з вітрильного спорту "Обласний Яхт-Клуб") про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення суми середньомісячного заробітку за вимушений прогул.
Обґрунтовуючи позовні вимоги вказував, що 08 вересня 2021 року він подав заяву до ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний Яхт-клуб» про звільнення.
У зв`язку з чим, 08 вересня 2021 року видано Наказ №101к про звільнення ОСОБА_1 за згодою сторін (п. 1 ст. 36 КЗпП України) з виплатою компенсації за 7 календарних днів невикористаної щорічної та додаткової відпусток за період роботи 01 липня 2021 року по 08 вересня 2021 року.
08 листопада 2021 року ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний Яхт-клуб» видано Наказ №145к про надання частини щорічної основної відпустки ОСОБА_1 за період роботи з 08 вересня 2021 року по 06 листопада 2021 року на 4 календарних дні та додаткову відпустку за особливий характер праці на 3 календарних дні з 08 по 14 листопада 2021 року.
Вказує що 15 листопада 2021 року він подав заяву (вх.№107а), якою просив вважати заяву про звільнення від 08 вересня 2021 року недійсною, тому що він знаходився в передінсультному стані та не відповідав за свої дії. Про що свідчить лікарняний листок непрацездатності №2000238087- 1.
Того ж дня він надав ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний Яхт-клуб» заяву (вх.№107а) із проханням надати відпустку без збереження заробітної плати з 15 листопада 2021 року до 31 грудня 2021 року. У зв`язку з карантином, відповідно до ч. З ст. 84 КЗпП України.
12 листопада 2021 року ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний Яхт-клуб» видано Наказ №154к про звільнення ОСОБА_1 , тренера-викладача, 14 листопада 2021 року за власним бажанням (ст. 38 КЗпП України).
Зазначає, що інформація щодо написання ним заяви про звільнення за власним бажанням не є достовірною. Оскільки попередню заяву про звільнення від 08 вересня 2021 року, яку він писав в передінсультному стані, що підтверджується лікарняним, ним відкликано. А нової заяви про звільнення не писав.
Більше того, посилається на те, що на час видачі наказу від 12 листопада 2021 року №154к він перебував у відпустці.
Крім того, вказує, що 01 грудня 2021 року надав ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний Яхт-клуб» заяву (вх. №112) із проханням надати письмову відповідь на заяву від 15 листопада 2021 року, в якій вказано, що він просив вважати заяву про звільнення від 08 вересня 2021 року недійсною, тому що знаходився в передінсультному стані та не відповідав за свої дії. Про що свідчить лікарняний листок непрацездатності №2000238087-1.
Однак, станом на 10 грудня 2021 року відповіді на заяву не отримав.
Вважає, що його незаконно звільнено з посади тренера-викладача ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний Яхт-клуб», про що свідчить Наказ №154к від 12 листопада 2021 року ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний Яхт-клуб» про звільнення ОСОБА_1 та відповідний запис у трудовій книжці.
Враховуючи вищенаведене просив, визнати незаконним та скасувати Наказ №154к від 12 листопада 2021 року про звільнення ОСОБА_1 , поновити його на посаді тренера-викладача викладача ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний Яхт-клуб» та стягнути з ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний Яхт-клуб» на його користь 11578 грн. 02 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Вирішити питання про розподіл судових витрат.
Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва 16 листопада 2022 року позовні вимоги задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ №154к від 12 листопада 2021 року ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний Яхт-клуб» про звільнення ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді тренера-викладача в ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний Яхт-клуб» з 14 листопада 2021 року.
Стягнуто з ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний Яхт-клуб» на користь ОСОБА_1 суму середньомісячного заробітку за вимушений прогул у розмірі 149358,78 грн.
Стягнуто з ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний Яхт-клуб» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну юридичну допомогу у розмірі 5000 грн.
Стягнуто з ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний Яхт-клуб» на користь держави судовий збір у розмірі 908 грн.
Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць допущено до негайного виконання.
В апеляційній скарзі відповідач вказував, що оскаржуване рішення є незаконним, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права
Так, зокрема зазначав, що в матеріалах справи відсутні будь які документи що можуть підтверджувати направлення йому судових повісток або викликів, або повідомлень про дату та час розгляду судової справи. Зазначене призвело до неможливості участі в судовому засідання, подання заперечень та неможливості доводити перед судом їх переконливість. Що в свою чергу є грубим порушенням принципу змагальності та рівності усіх учасників судового процесу перед законом та судом.
Крім того, вказують, що 08 вересня 2021 року ОСОБА_1 подав до ОСДЮСШОР з вітрильного спорту «Обласний Яхт-клуб» заяву про звільнення, про що він сам зазначає в своїй позовній заяві. Відповідно до ст. 82 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню.
Обставини справи, дати, та події свідчать про явну маніпуляцію та зловживання зі сторони позивача.
Адже ніхто не примушував позивача подавати заяву про звільнення 08 вересня 2021 року, проте несподіваний збіг обставин імовірно навіяв позивачу бажання передумати звільнятись.
Вказують, що матеріали справи не містять жодних доказів тиску на позивача, не містять жодних медичних документів щодо його фізичного чи психологічного стану.
Заява про звільнення була подана 08 вересня 2021 року, а заява про відкликання заяви про звільнення подана лише 15 листопада 2021 року, тобто більше ніж через 2-а місяці після подання первинної заяви.
Зважаючи на викладене, відповідач просив вказане судове рішення скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволені позову.
Правом на подачу відзиву позивач не скористався.
У суді апеляційної інстанції представники відповідача апеляційну скаргу пдтримали та просили про її задоволення.
Позивач та його преставник апеляційну скаргу не визнали, просили залишити її без задоволення, а судове рішення без змін.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, осіб, які зявилися у судове засіадння, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Вказаним вимогам рішення суду першої інстанції в повній мірі не відповідає.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Згідно зі ст.12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Отже, рівність сторін передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу та докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента.
За приписами ч.5 ст.128 ЦПК України, судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно. Положення цієї частини не поширюються на випадки, передбачені абзацом другим частини третьої статті 191 цього Кодексу.
За приписами ч.7 цієї статті, у разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається:
1) юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
Днем вручення судової повістки є:
1) день вручення судової повістки під розписку;
2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи;
3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;
4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси( ч.8 ст.128 ЦПК України).
Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (No. 2), № 38789/04, § 23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).
Європейський суд з прав людини зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).
З матеріалів справи вбачається, що у грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСДЮСШОР з вітрильного спорту "Обласний Яхт-Клуб" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення суми середньомісячного заробітку за вимушений прогул.
Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 грудня 2021 року прийнято до розгляду та відкрито провадження за вказаною позовною заявою. Призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження на 16 лютого 2022 року о 10.00 год. (а.с.29).
Згідно супровідного листа копію вищезазначеної ухвали направлено, в тому числі і відповідачу, 26 січня 2021 року (а.с.30), проте доказів вручення такого поштового відправлення матеріали справи не містять.
Відповідно до довідки секретаря судового засідання розгляд справи призначений на вказану вище дату відкладено на 05 квітня 2022 року о 09.00 год. (а.с.31). Проте даних належного повідомлення відповідача про розгляд справи на вказану дати матеріали справи не містять.
05 квітня 2022 року розгляд справи відкладено на 15 вересня 2022 року о 10.00 год. доказів повідомлення на вказану дату ОСДЮСШОР з вітрильного спорту "Обласний Яхт-Клуб" матеріали справи не містять
15 вересня 2022 року розгляд справи відкладено на 15 листопада 2022 року о 10.00 год. про що відповідачу направлено судову повістку, яку відповідно до довідки про доставку електронного листа, ОСДЮСШОР з вітрильного спорту "Обласний Яхт-Клуб" отримав 02 листопада 2022 року на електронну адресу - ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Проте, роздруківка з електронної пошти суду про направлення ОСДЮСШОР з вітрильного спорту "Обласний Яхт-Клуб" електронного листа за електронною адресою sail@ukr.net не свідчить про належне повідомлення відповідача про дату, час та місце судового розгляду з наступних підстав.
У відповідності до частини першої статті 14 ЦПК України у судах функціонує Єдина судова інформаційно-комунікаційна система.
Пунктом 3 Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого Рішенням Вищої ради правосуддя 17 серпня 2021 року № 1845/0/15-21, встановлено, що Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система (ЄСІТС) - сукупність інформаційних та телекомунікаційних підсистем (модулів), які забезпечують автоматизацію визначених законодавством та цим Положенням процесів діяльності судів, органів та установ в системі правосуддя, включаючи документообіг, автоматизований розподіл справ, обмін документами між судом та учасниками судового процесу, фіксування судового процесу та участь учасників судового процесу у судовому засіданні в режимі відеоконференції, складання оперативної та аналітичної звітності, надання інформаційної допомоги суддям, а також автоматизацію процесів, які забезпечують фінансові, майнові, організаційні, кадрові, інформаційно-телекомунікаційні та інші потреби користувачів ЄСІТС.
Суд направляє судові рішення, судові повістки, судові повістки - повідомлення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (частина п`ята статті 14 ЦПК України).
Адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування та суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-комунікаційній системі в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-комунікаційній системі в добровільному порядку (частина шоста статті 14 ЦПК України).
Із змісту вказаної процесуальної норми убачається, що для цілей цього кодексу офіційною електронною адресою є електронна адреса, зареєстрована в Єдиній судовій інформаційно-комунікаційній системі.
Системний аналіз частини шостої статті 128, частини першої статті 130 ЦПК України дає підстави для висновку, що судова повістка надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи лише у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси.
Електронна адреса sail@ukr.net, на яку суд першої інстанції направив ОСДЮСШОР з вітрильного спорту "Обласний Яхт-Клуб" судову повістку-повідомлення про призначення розгляду справи на 15 листопада 2022 року, не є офіційною. Наявність у відповідача офіційної електронної адреси матеріалами справи не підтверджується.
Відтак, виклик відповідача у судове засідання, призначене на 15 листопада 2022 року, не є належним.
Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією щодо належного виклику учасника справи засобами електронної пошти, висловленою у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 жовтня 2021 року у справі № 279/5407/20 (провадження № 61-8744св21).
Таким чином, відповідач у справі не був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, що суперечить положенням статті 128 ЦПК України.
Зазначене порушення позбавило відповідача права мати реальну можливість представляти свої інтереси як учасника справи в умовах, які передбачені процесуальним законодавством, зокрема, в умовах відкритого та публічного судового розгляду. Вказане, у свою чергу, перешкодило стороні належним чином користуватися передбаченими статтею 43 ЦПК України процесуальними правами.
При цьому слід зазначити, що недостатнє фінансування судової системи (відомості про що наявні в матеріалах справи) не дає підстав суду для невиконання своїх обов`язків, передбачених цивільним процесуальним законодавством України.
Зважаючи на наведене, доводи апеляційної скарги про неповідомлення відповідача про дату, час та розгляду справи заслуговують на увагу.
Щодо суті позову.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
За загальними правилами статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Статтею 5-1 КЗпП України визначено гарантії забезпечення права громадян на працю. Так, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (пункт 6 частини 1 статті 5-1 КЗпП України).
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно зі статтею 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41), або на вимогу профспілкового, чи іншого органу, уповноваженого на представництво трудовим колективом (стаття 45).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є угода сторін. У разі домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП (угода сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами. 
Анулювання такої домовленості може відбутися лише тоді, коли власник або уповноважений ним орган і працівник дійшли взаємної згоди. Припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП застосовується у випадку взаємної згоди сторін трудового договору, пропозиція (ініціатива) про припинення трудового договору за цією підставою може виходити як від працівника, так і від власника або уповноваженого ним органу. За угодою сторін може бути припинено як трудовий договір, укладений на невизначений строк, так і строковий трудовий договір. 
Припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП не передбачає попередження про звільнення ні від працівника, ні від власника або уповноваженого ним органу. День закінчення роботи визначається сторонами за взаємною згодою. Якщо роботодавець і працівник домовились про певну дату припинення трудового договору, працівник не має права відкликати свою заяву про звільнення. Анулювати таку домовленість можна лише за взаємною згодою про це власника або уповноваженого ним органу і працівника. 
Розглядаючи позовні вимоги щодо оскарження наказу про припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України (за угодою сторін), суди повинні з`ясувати: чи дійсно існувала домовленість сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою; чи було волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення; чи не заявляв працівник про анулювання попередньої домовленості сторін щодо припинення договору за угодою сторін; чи була згода власника або уповноваженого ним органу на анулювання угоди сторін про припинення трудового договору. Пропозиція (ініціатива) і сама угода сторін про припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП можуть бути укладені як в письмовій так і в усній формі. Якщо працівник подає письмову заяву про припинення трудового договору, то в ній мають бути зазначені прохання звільнити його за угодою сторін і дата звільнення. Саме ж оформлення припинення трудового договору за угодою сторін має здійснюватися лише в письмовій формі. 
У наказі (розпорядженні) і трудовій книжці зазначаються підстава звільнення за угодою сторін з посиланням на пункт 1 частини першої статті 36 КЗпП і раніше домовлена дата звільнення. Чинним законодавством не передбачено обов`язкової письмової форми угоди сторін про припинення трудового договору. 
Згідно з роз`ясненнями викладеними у пунктом 8 постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у разі домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за пунктом один частини першої статті 36 КЗпП України (за угодою сторін) договір припиняється у строк, визначений сторонами.
Відповідно, трудовий договір може бути припинено в будь-який час після досягнення згоди щодо цього між працівником та роботодавцем. Дату припинення трудового договору на підставі пункту 1 частини 1 статті 36 КЗпП України визначають сторони трудового договору за взаємною домовленістю.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, ОСОБА_1 відповідно до наказу 8-к від 30 грудня 1993 року прийнято до спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту тренером-викладачем по вітрильному спорту.
В подальшому спеціалізовану дитячо-юнацьку спортивну школу олімпійського резерву з вітрильного спорту було перейменовано в обласну спеціалізовану дитячо-юнацьку спортивну школу олімпійського резерву по вітрильному спорту «Обласний яхт-клуб».
Відповідно до наказу №22-к від 17 березня 2003 року, ОСОБА_1 переведено заступником директора по адміністративно-господарській частині діяльності та матеріально-технічному забезпеченню, а наступним наказом №27 від 20 жовтня 2003 року призначено директором ОСДЮШОР «Обласний яхт-клуб». Вуищенаведенен підтверджується записами у трудоій книжці позивача ( а.с.9-11).
Згідно рішенням №17 Миколаївської обласної ради обласну спеціалізовану дитячо-юнацьку спортивну школу олімпійського резерву перейменовано в обласну спеціалізовану дитячо-юнацьку спортивну школу олімпійського резерву з вітрильного спорту «Обласний яхт-клуб», наказ №52 від 21 травня 2014 року.
Наказом №51 від 07 червня 2021 року ОСОБА_1 переведено тренером-викладачем.
08 вересня 2021 року позивачем написав заяву про звільнення за угодою сторін. 
Директором ОСДЮШОР було видано наказ №101к від 08 вересня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України ( а.с.15).
Наступним наказом №121к від 21 вересня 2021 року вищевказаний наказ скасовано, у зв`язку з надходженням листа непрацездатності ОСОБА_1 від 21 вересня 2021 року та зазначено, що він підлягає звільненню в перший день виходу з лікарняного за згодою сторін за пунктом 1 статті 36 КЗпП України.
Як встановлено судом апеляційної інстанції ОСОБА_1 був тимчасово непрацездатним в період:
з 08 вересня по 17 вересня 2021 року, що підтверджується копією електронного листа непрацездатності №2000238087-1( а.с.18);
з 18 вересня по 06 жовтня 2021 року, що підтверджується копією електронного листа непрацездатності №2000453865-1;
з 07 жовтня по 12 жовтня 2021 року, що підтверджується копією електронного листа непрацездатності №2000908181-1;
з 13 жовтня по 06 листопада 2021 року, що підтверджується копією електронного листа непрацездатності №778344-20001282134-1. Відповідно до листа непрацездатності АЛЖ №429538, ОСОБА_1 повинен стати до роботи 07 листопада 2021 року( а.с.20).
07 листопада 2021 року ОСОБА_1 звільнено не було.
На підставі заяви ОСОБА_1 наказом №145к від 08 листопада 2021 року йому надано частину щорічної основної відпустки за період з 08 вересня по 06 листопада 2021 року на 4 календарні дні та додаткову відпустку за особливий характер роботи на 3 дні з 08 по 14 листопада 2021 року. 
Зважаючи на вищевикладене колегія суддів вважає, що позивач отримав мовчазну згоду відповідача на подальше продовження трудових відносин, що виражене у неприйнятті наказу про звільнення, про що зазначалося у наказі №121к від 21 вересня 2021 року та наданні йому відпустки.
Отже, між сторонами фактично продовжилися трудові відносини. За такого, подана позивачем 08 вересня 2021 року заява про звільнення за угодою сторін втратила свою актуальність.
Звертаючись до суду із цим позовом та надаючи його копію, позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ №154к від 12 листопада 2021 року про звільнення його з займаної посади за власним бажанням на підставі статті 38 КЗпП України з 14 листопада 2021 року (а.с.16).
Між тим, як вбачається із запису у трудовій книжці ОСОБА_1 та із наданих до суду апеляційної інстанції документів, останнього було звільнено з 14 листопада 2021 року наказом №155к від 12 листопада 2021 року на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України. Підставою звільнення позивача стала його заява.
Як пояснив у судовому засідання апеляційної інстанції позивач, він нової заяви про звільнення не писав. Свою заяву від 08 вересня 2021 року він відкликав, звернувшись до відповідача 15 листопада 2021 року.
У суді апеляційної інстанції представник відповідача відтвердив, що від ОСОБА_1 нової заяви на звільнення за угодою сторін не надходило. Його було звільнено на підставі заяви від 08 вересня 2021 року. Йому виплачувалася належні виплати у звязку з тимчасовою непрацездатніст та відпусткою.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про існування правових підстав для задоволення позову, оскільки із заявою про припинення трудового договору за угодою сторін за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України з 14 листопада 2021 року позивач не звертався.
Наведене є достатньою підставою для визнання незаконним звільнення позивача згідно з наказом №155к від 12 листопада 2021 року .
Відповдіно до частини 1 стаття 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. А відтак саме поновлення на заманій посаді є належним способом захисту порушеного права, а не скасування наказу про звільнення.
Посилання позивача у позові на незаконість звільнення у період тимчасової непрацездатності не мають правового значення, оскільки у випадку звільнення працівника за його власною заявою, гарантії, передбачені статтею 40 КЗпП України щодо заборони звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності не розповсюджуються. Вказані гарантії діють при звільненні саме з ініціативи роботодавця.
Відповідно до частин 1, 2 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Враховуючи, що звільнення позивачки є незаконним, то у відповідності до вимог ст. 235 КЗпП України, останній має право на виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100(далі - Порядок).
Згідно пункту 8 Порядку, середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Враховуючи те, що позивачці були встановлені для роботи дні відповідно до графіку, то слід встановити, що позивач ОСОБА_1 у липні 2021 року фактично відпрацював 18 робочих днів, а у серпні 2021 року - 13 робочих днів.
Тобто, загальна кількість фактично відпрацьованих робочих днів у розрахунковому періоді становить 31 день (18 +13).
Отже розрахунок середньої заробітної плати складає: 17946.34 (фактично нарахована заробітна плата у розрахунковому періоді): 31 (відпрацьовані робочі дні у розрахунковому періоді) = 578 грн.91 коп.
Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді згідно абзацу 2 пункту 8 Порядку.
Однак, відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно ч. ч. 1, 3 ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Як вбачається із позовної заяви позивач просив суд стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 11578 грн.20 коп. Розрахунок вказаної суми проведено за період 20 робочих днів з 15 листопадад по 10 грудня 2021 року.
Отже, оскільки суд розглядає справи в межах позовних вимог, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах заявлених вимог в розмірі 11578 грн.20 коп. (20 роб.дн. х 578.91). При цьому, указаний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений без утримання податку й інших обов`язкових платежів.
Суд першої інстанції вирішуючи вказані позовні вимоги дійшов безпідставного висновку про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 149 937 грн. 69 коп., взявши період з 14 листопада 2021 року по 16 листопада 2022 року - 259 робочих днів.
Відповідно до розяснень, викадених у пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до п. п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
За вищевикладених обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.
Відповідно до статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.
Статтею 137 ЦПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги - частина 3 статті 137 ЦПК України.
При цьому, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.  
Отже, розмір витрат на правничу допомогу визначається судом, виходячи з умов договору про надання правничої допомоги, та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості.
За положеннями частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами - частина 6 статті 137 ЦПК України.
З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження надання послуг з правничої допомоги позивачем надано суду згоду №77 від 01 грудня 2021 року по цивільній справі, що укладена між адвокатом Ковалем В.І. та Чеботарьовим І.А.
За умовами цієї угоди адвокат надає клієнту юридичну допомогу при підготовці матеріалів позовної заяви про поновлення на роботі. Сума сплаченого гонорару становить 5000 грн. (а.с.25). Вказана сума була сплачена позивачем 01 грудня 2021 року, що підтверджується копією квитанції №101( а.с.26).
Враховуючи складність справи та обсяг наданих адвокатом послуг, часу, витраченого адвокатом Ковалем В.І. на виконання відповідних робіт (надання послуг) в суді першої інстанції,колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що у цій справі витрати на правову допомогу є доведеними, документально обґрунтованими та відповідають критерію розумної необхідності таких витрат.
Вимог щодо необґрунтованості та неспівмірності заявленої до стягнення суми витрат на професійну правову допомогу позивача з реальним обсягом такої допомоги у суді першої інстанції, часом, витраченим на надання таких послуг, відповідачем не заявлено.
Ураховуючи наведені положення процесуального законодавства та беручи до уваги підтверджений матеріалами справи факт отримання позивачем послуг адвоката та понесення ним витрат в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про стягнення з відповіадча на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу у розмірір 5000 грн.
Згідно з частиною 13 статті 141, підпунктами «б», «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції має вирішити питання щодо нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування та ухвалення нового рішення або зміни судового рішення; щодо розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Згідно з частиною 1 статті 141 ЦПК України   судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до частини другої статті 133 ЦПК України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюється законом.
Таким спеціальним законом є Закон України від 8 липня 2011 року № 3674-VІ «Про судовий збір».
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року № 3674-VІвід сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються: позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
Спір про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який виник у зв`язку з незаконним звільненням працівника, який був позбавлений можливості виконувати роботу не з власної вини, є трудовим спором, пов`язаним з недотриманням законодавства про працю та про оплату праці. За пред`явлення вимоги про стягнення середнього заробітку, передбаченого частиною другою статті 235 КЗпП України, позивачі звільняються від сплати судового збору в усіх судових інстанціях на підставі пункту 1 частини першоїстатті 5 Закону № 3674-VI.
Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог - частина 6 статті 141 ЦПК України.
При подачі позовної заяви сплаті підлягав судовий збір у розмірі 908 грн. 00 коп. за вимогу майнового характеру та 908 грн. 00 коп. за вимогу немайнового характеру, що в загальному розмірі становить 1 816 грн. 00 коп. 
Оскільки апеляційний суд приходить до висновку щодо наявності підстав до задоволення позову, а позивач звільнена від сплати судового збору, то з відповідача підлягає стягненню судовий збір в дохід держави у розмірі 1816 грн. 00 коп.
Судом першої інстанції при вирішенні вимог щодо стягнення серлнього зарообітку за час вимушеного прогулу було стягнуто 149358 грн.78 коп. сплачуючи судовий збір за подачу апеляційної скарги відповідач розраховував його виходячи із стягнутої суми та сплатив за ці вимоги судовий збір у розмірі 2240 грн.37 коп. (1493.58х1.5%). Судом апеляційної інстанції стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 11578 грн.20 коп., а відтак сплаті підлягав би судовий збір у розмірі 1362 грн. (908х1.5%). Зважаючи на вищенаведене, сплачена відповідачем сума за подачу апеляційної скарги у розмірі 878 грн.37 коп. (2240.37-1362) повинна бути компенсавана за рахунок держави.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту «Обласний Яхт-Клуб» задовольнити частково.
Рішення Заводського районного суду міста Миколаєва від 16 листопада 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до Обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту "Обласний Яхт-Клуб" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення суми середньомісячного заробітку за вимушений прогул задовольнити частково.
Поновити ОСОБА_1 на посаді тренера-викладача в Обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту "Обласний Яхт-Клуб" з 14 листопада 2021 року.
Стягнути з Обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту "Обласний Яхт-Клуб" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час за вимушений прогул у розмірі 11578 (одинадцять тисяч п`ятсот сімдесят вісім) грн. 20 коп. без утримання податків та інших обов`язкових платежів, витрати на професійну юридичну допомогу у розмірі 5000 (п`ять тисяч) грн.
Стягнути з Обласної спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з вітрильного спорту "Обласний Яхт-Клуб" на користь держави судовий збір у розмірі 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) грн.
Рішення суду в частині поновлення на роботі допусти до негайного виконання.
Компенсувати за рахунок держави сплачений Обласною спеціалізованою дитячо-юнацькою спортивною школою олімпійського резерву з вітрильного спорту "Обласний Яхт-Клуб" судовий збір у розмірі 878 ( вісімсот сімдесят вісім) грн. 37 коп. за подачу апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених статтею 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий                                                                        Ж.М. Яворська

Судді                                                                                Т.М. Базовкіна 

Л.М. Царюк

Повний текст постанови складено 20 лютого 2023 року.