П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 лютого 2023 р.	м.Одеса	Справа № 540/211/21	

Категорія: 1110300000          Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.
          Місце ухвалення: м. Херсон
          Дата складання повного тексту: 20.04.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого           – Бітова А.І.
суддів                     – Лук`янчук О.В.
– Ступакової І.Г.
при секретарі           – Чоран А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, за участю третіх осіб без самостійних вимог на стороні позивача – фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , про визнання протиправним та скасування наказу про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд №8 від 19 січня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2021 року фізична особа-підприємець (далі – ФОП) ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, за участю третіх осіб без самостійних вимог на стороні позивача – ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування наказу Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради №8 від 19 січня 2021 року "Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності".
Обґрунтовуючи свої вимоги и позивач вказував, що спірний наказ №8 від 19 січня 2021 року, яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди (далі – ТС) №7 від 17 квітня 2020 року, є безпідставним, протиправним та таким, що порушує законні права та інтереси позивача, як замовника вказаного паспорта прив`язки, оскільки є абсолютно не обґрунтованим, не вмотивованим, не містить конкретних підстав (фактичних і юридичних) та переконливих й зрозумілих мотивів його прийняття. 
У спірному наказі не наведена жодна із перелічених у п.2.27 Порядку розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 (далі – Порядок №244) умов, за яких дія паспорта прив`язки ТС анулюється. Зі змісту спірного наказу незрозуміло наявність яких саме обставин стало підставою для анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди. Саме ж лише посилання на окремі пункти Порядку №244 у спірному наказі, на думку позивача, не є належним обґрунтуванням адже він не містить не лише мотивований опис нібито виявленого відповідачем порушення, яке могло б стати підставою для винесення такого наказу, але й посилання на сам факт наявності такого правопорушення.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року позов ФОП ОСОБА_1 – задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради №8 від 19 січня 2021 року "Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності".
Стягнуто з Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради на користь ФОП ОСОБА_1 2 270,00 грн. судового збору.
В апеляційній скарзі Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм процесуального та матеріального права. 
Доводи апеляційної скарги:
-          суд першої інстанції проігнорував той факт, що позивач у справі та треті особи порушили п.2.27 Порядку №244 та не встановили тимчасові споруди у кількості 5 (п`яти) штук передбачені в паспорті прив`язки від 17 квітня 2020 року №17 протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки ТС;
-          вказаний об`єкт не відповідає нормам, які передбачені для ТС, оскільки дану споруду неможливо перенести, вона належить до об`єктів нерухомого майна, адже має фундамент, що в свою чергу підтверджується листом управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 03 лютого 2021 року №38/01-22;
-          згідно інформації вказаного листа, під час перевірки було встановлено, що на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 (біля Райффайзен Банк Аваль) роботи з будівництва проведено самочинно. За фактом встановленого порушення складено акт, протокол та надано відповідні приписи, щодо зупинення будівельних робіт та про усунення порушень вимог законодавства у сфер містобудівної діяльності. Втім, судом першої інстанції відповідні докази не вивчались та не надавалась їм належна оцінка, що призвело до ухвалення необґрунтованого судового рішення;
-          апелянт наголошує про те, що він є компетентним органом та під час прийняття оскаржуваного наказу про анулювання паспорту прив`язки №17 від 17 квітня 2020 року діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинними законодавчими нормами.
22 червня 2021 року від позивача надійшов відзив на апеляційну каргу, в якому вказується про відсутність в матеріалах справи доказів здійснення 09 грудня 2020 року обстеження дотримання позивачем вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства при встановленні ТС на території міста Херсона. 
Доводи Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради про доведення до відома позивача 14 грудня 2020 року відповідної інформації про здійснення перевірки додержання вимог паспорту прив`язки ТС та виявлення її не встановлення, у зв`язку із чим дію цього паспорту прив`язки було анульовано, не відповідають дійсності, позаяк такий лист позивач отримав лише 23 грудня 2020 року. 
Позивач переконаний в необґрунтованості твердження апелянта про не встановлення протягом 6 місяців тимчасової споруди згідно наявного у позивача паспорта прив`язки ТС, відповідач безпідставно ототожнює дату видачі паспорта прив`язки з датою отримання його позивачем та третіми особами, в той час як приписи п.2.27 Порядку №244 пов`язують початок перебігу 6-тимісячного строку з моменту саме отримання замовниками паспорта прив`язки, а не з датою його видачі (оформлення). ФОП ОСОБА_1 наголошує, що оскільки із заявою про внесення змін до паспорта прив`язки №17 від 17 квітня 2020 року позивач та треті особи звернулись до відповідача 13 липня 2020 року, відтак 6-місячний строк для встановлення такої ТС станом на 14 грудня 2020 року не сплинув. Крім того, положення Порядку №244 не містять ані умов щодо строків подання замовниками заяви про виконання вимог паспорту прив`язки ТС, ані умов щодо відповідальності замовника за неподання такої заяви. На переконання позивача момент встановлення ТС жодним чином не визначається моментом подання заяви.
Учасники справи в судове засідання апеляційного адміністративного суду не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином. Враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова. Судова колегія, у відповідності до ч.2 ст. 313 КАС України, визнає можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції:
17 квітня 2020 року управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради ФОП ОСОБА_4 був виданий паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності "Комплекс павільйонів (в кількості п`ять штук) по АДРЕСА_1 " за реєстр. №17 строком дії до 25 березня 2022 року.
05 червня 2020 року між ФОГІ ОСОБА_4 з одного боку, та, ФОП ОСОБА_2 ФОГІ ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_3 з іншого боку був укладений договір купівлі-продажу комплексу павільйонів (в кількості п`ять штук) по АДРЕСА_1 .
На підставі вказаного договору купівлі-продажу. у зв`язку зі зміною власників вказаної споруди, 13 липня 2020 року позивач та інші співвласники звернулись до Херсонської міської ради із заявою про внесення змін в паспорт прив`язки тимчасової споруди № НОМЕР_1 від 17 квітня 2020 року щодо замовників вказаного паспорту прив`язки (заява за вх. №8-6011-20/22).
20 липня 2020 року позивачем був отриманий в Управлінні містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради вищевказаний паспорт прив`язки тимчасової споруди із внесеними до нього змінами щодо замовників, а саме у якості замовників зазначено ФОП ОСОБА_3 , ФОП ОСОБА_2 та ФОН ОСОБА_1 , а також зазначено строк дії паспорту прив`язки – до 17 квітня 2022 року.
14 грудня 2020 року позивач та звернулися до Херсонської міської ради із заявами, якими повідомили, що вимоги паспорта прив`язки №17 тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, виданого на підставі звернення від 10 квітня 2020 року №114-10268-22 та зміни №1 від 13 липня 2020 року виконані в повному обсязі (заяви за вх. №№8-10683-20/22. 8-10684-20/22, 8-10685-20/22 від 14 грудня 2020 року).
Наказом директора Департаменту містобудування та землекористування №26 від 14 грудня 2021 року анульований паспорт прив`язки тимчасової споруди № НОМЕР_1 від 17 квітня 2020 року, виданий ФОП ОСОБА_2 , ФОН ОСОБА_1 , ФОН ОСОБА_3 .
Позивач, ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_3 оскаржили даний наказ до суду.
19 січня 2021          року наказом в.о. начальника Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди №17 від 17 квітня 2020 року, виданий ФОН ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_3 .
Позивач вважає вказаний наказ Управління №8 від 19 січня 2021 року протиправним, та таким, що порушує його законні права та інтереси, як замовника вказаного паспорта прив`язки, тому звернувся до суду з позовом.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції погодився з доводами позивача про те, що в оскаржуваному наказі не наведена жодна із вищевказаних вимог Порядку №244, та зі змісту вказаного наказу незрозуміло, наявність яких саме обставин стало підставою для анулювання паспорту прив`язки ТС.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ч.2, 4 ст. 28. Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року №3038-VI, п.п. 1.6, 2.23, 2.7, 2.27 Порядку розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244, які регулюють спірні правовідносини.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
Законом, який визначає, правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів є Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року №3038-VI (далі – Закон №3038-VI).
Відповідно ч.2 ст. 28 Закону №3038-VI тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності – це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій  з урахуванням основних вимог до споруд, визначених  технічним  регламентом будівельних виробів,  будівель  і  споруд,  і  встановлюється  тимчасово,  без улаштування фундаменту.
Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних  метрів  по  зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Частиною 4 ст. 28 Закону №3038-VI визначено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, а з внесенням змін до Закону України "Про благоустрій населених пунктів" скасовані повноваження сільських, селищних, міських рад в частині надання дозволу на розміщення на території об`єктів благоустрою будівель і споруд соціально-культурного, побутового, торгового та іншого призначення.
Згідно п.1.6 Порядку №244 (в редакції станом на день прийняття оскаржуваного наказу) комплексна схема розміщення ТС та архітип розробляються за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради суб`єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, та затверджуються рішенням (розпорядженням, наказом) виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Розроблення комплексної схеми розміщення ТС та архітипу здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством.
Розміщення тимчасових споруд під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів у порядку, встановленому органами місцевого самоврядування (п.1.7 Порядку №244).
Пунктом 2.23 Порядку №244 встановлено, що після розміщення ТС, замовник подає до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або відповідної районної державної адміністрації письмову заяву за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку, у якій зазначає, що він виконав вимоги паспорта прив`язки.
Згідно п.2.7 вказаного Порядку паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
Виконавчим органом Херсонської міської ради, який створений для реалізації державної політики у сфері містобудування, архітектури та регулювання земельних відносин, є Департамент  містобудування та землекористування Херсонської міської ради.
Пунктом 2.3 Положення про Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради, затверджено рішенням міської ради від 27 травня 2020 року №2341 (далі – Положення), передбачено, що Департамент є виконавчим органом Херсонської міської ради, юридичною особою, виконує функції, зокрема, щодо оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності. До складу Департаменту входить Управління містобудування та архітектури (як підрозділ без статусу юридичної особи) в складі відділу містобудівного кадастру та охорони пам`яток архітектури та відділу планування і забудови міста у складі трьох секторів за районами міста.
Підпунктом 2.12 п.2 Порядку №244 передбачено, що паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.
В даному випадку паспорт прив`язки позивачу був підписаний в.о. начальника управління містобудування та архітектури.
Згідно з п.2.27 Порядку №244 дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов:
-          недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні;
-          не встановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки;
-          надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС. 
Колегія суддів наголошує про те, що цей перелік є вичерпним.
З огляду на викладене, в наказі про анулювання паспорту прив`язки має бути зазначена хоча б одна із підстав анулювання, визначених в п.2.27 Порядку. Разом з тим, анулювання дії паспорта прив`язки має право здійснювати орган, який видав такий паспорт.
Втім, відповідач в наказі про анулювання паспорту прив`язки не зазначає, яка саме підстава стала причиною анулювання, є тільки посилання на перевірку дотримання вимог паспортів прив`язки (без дати та номера акту перевірки), розпорядження міського голови від 07 грудня 2020 року №314р, протоколу №4 Комісії щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона, обстеження від 09 грудня 2020 року.
Відповідач надав суду тільки копію протоколу №4 Комісії щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні ТС для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона, зі змісту якого вбачається, що 19 січня 2021 року на комісії розглядалось питання виконання вимог паспорту прив`язки ТС комплексу павільйонів в кількості 5 штук по АДРЕСА_1 , виданого 17 квітня 2020 року №17, комісія рекомендувала Управлінню містобудування та архітектури вирішити питання щодо анулювання паспорту прив`язки, причина анулювання не зазначена, є тільки посилання на розгляд даного питання в попередньому засіданні – протокол №3 від 28 грудня 2020 року.
Разом з тим, матеріали справи не містять акт обстеження від 09 листопада 2020 року, розпорядження міського голови від 07 грудня 2020 року №314р, попередній протокол засідання комісії №3 від 28 грудня 2020 року.
Верховним Судом неодноразово висловлювалась правова позиція, зокрема у межах справ №806/1049/15, №509/4156/15-а, №804/4435/16, згідно якої, приймаючи рішення, відповідний орган повинен навести усі підстави його прийняття у вказаному рішення. Водночас, рішення суб`єкта владних повноважень вважається прийнятим з порушенням норм чинного законодавства, та не може вважатися обґрунтованим, добросовісним і законним, якщо належних мотивів та причин такої відмови у вказаному рішенні не наведено.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в оскаржуваному наказі не наведена жодна із вищевказаних вимог Порядку №244, та зі змісту вказаного наказу незрозуміло наявність яких саме обставин стало підставою для анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди.
У зв`язку з чим, наказ Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради №8 від 19 січня 2021 року "Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності" прийнятий без додержання вимог ч.2 ст. 2 КАС України, а тому підлягає скасуванню, що правильно встановлено судом першої інстанції.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів, –
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 16 лютого 2023 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.