ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" лютого 2023 р.           Справа№ 910/5894/16
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Грека  Б.М.
суддів:            Полякова Б.М. 
          Отрюха Б.В. 
 
за участю секретаря судового засідання Кочурової Т.О.
за участю представників:
позивач - Ясінська Н.В.
відповідач - Євтєхов Є.А.
розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар"
на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2022 
у справі №910/5894/16 (суддя Гумега О.В.)
за позовом   Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН"
до   Приватного акціонерного товариства "КИЇВСТАР"
третя особа,   яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -
Товариство з обмеженою відповідальністю "УМИГ Мьюзік"
про   стягнення компенсації за порушення виключних майнових авторських прав
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст суті спору.
Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" (далі - позивач) звернулося до господарського суду з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київстар" (далі - відповідач) про стягнення компенсації за порушення майнових авторських та суміжних прав у розірі 82680 грн.
Позивач доводить, що відповідач протиправно використав об`єкти авторського права шляхом розповсюдження музики та тексту твору, тому відповідач з огляду на норму статті 52 Закону України "Про авторське право і суіжні права" повинен сплатити кмпенсацію в сумі 82860 грн.
Оскаржуване судове рішення (ухвала) господарського суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 28.11.2022 позов задоволено  частково; стягнуто з Приватного акціонерного товариства "КИЇВСТАР на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" 24 810,00 грн (двадцять чотири тисячі вісімсот десять гривень 00 коп.) компенсації та 2       481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривню 00 коп.) судового збору; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
Господарський суд, встановивши обставини набуття позивачем виключних майнових авторських та суміжних прав на спірний твір та факт несанкціонованого розповсюдження спірного твору у форматі контенту у формі послуги "Ді-Джингл" (мелодія замість гудка) через Інтернет на сайті http://465.ua/, керуючись засадами справедливості, добросовісності, розумності, дійшов висновку, що обґрунтованим є стягнення з відповідача заявленої позивачем компенсації у розмірі 24 810,00 грн, тобто, у розмірі мінімальної компенсації за використання твору. У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
Апеляційне провадження (рух справи).
Відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою у якій просить рішення господарського суду першої інстанції скасувати повністю та ухвалити нове рішення про відмову в позові повністю.
Відповідач вважає, що господарським судом не повністю встановлені обставини, що мають значення для справи, зокрема:
- не враховано, що відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності у вигляді відшкодування збитків, шкоди, сплати компенсації настає лише за наявності вини, проте вина відповідача не була доведена;
- не враховано, що 10.07.2015 відповідач отримав дозвіл на використання спірного твору за умовами договору № 99836 від 11.03.2011; 
- обставини відсутності прав у третьої особи - контрагента відповідача та наявність таких прав у позивача знаходяться поза межами контролю відповідача, тому останній не знав та не міг знати про права на спірний твір у позивача;
- не враховано, що відповідачу не було та не могло бути відомо про наявність прав у позивача до лютого 2016.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні повністю, та просить скасувати рішення господарського суду першої інстанції в частині суми компенсації та ухвалити нове рішення про задоволення позову повністю.
Позивач доводить, що господарський суд вірно встановив обставини справи та дійшов  правильного висновку про обґрунтованість позову, проте, вирішуючи питання розміру компенсації, неправомірно застосував її мінімальну суму, не взявши до уваги обставини неодноразового порушення відповідачем прав позивача, що підтверджено судовими рішеннями у справах №910/415/16, №910/13275/16, №910/6398/16, №910/23039/16.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.12.2022 для розгляду апеляційної скарги у справі визначено склад колегії суддів:                  Грек    Б.М. - головуючий суддя, Отрюх Б.В., Поляков Б.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2022 витребувано матеріали справи №910/5894/16 з Господарського суду міста Києва за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" до Приватного акціонерного товариства "КИЇВСТАР",третя особа,    яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -Товариство з обмеженою відповідальністю "УМИГ Мьюзік" про    стягнення компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2023 відкрито апеляційне провадження у справі №910/5894/16 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Київстар» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2022; призначено справу до розгляду на 06.02.2023.
Суд апеляційної інстанції не встановив обставин, що перешкоджають розгляду справи у суді апеляційної інстанції.  
Обставини справи, встановлені апеляційним господарським судом.
01.03.2015 між ОСОБА_1 (далі - правоволоділець) та ТОВ "ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН" (далі - видавництво) було укладено Договір про передачу авторських та суміжних прав № 42-01/03/15 (далі - Договір № 42-01/03/15 від 01.03.2015 або Договір), за умовами якого:
- правоволоділець на строк (період часу, що починається з дати передачі прав на твори, виконання та фонограми правоволодільця і який триває протягом строку дії даного Договору) і в межах території (країни всього світу) передає видавництву права на твори, відеокліпи, виконання та фонограми, перелік яких затверджується сторонами у відповідних додатках до даного Договору, а видавництво приймає права і зобов`язується виплачувати правоволодільцю винагороду (роялті) (пункти 1.7, 1.8, 2.1 Договору № 42-01/03/15 від 01.03.2015);
- термін "права" означає: 
виключні майнові авторські права на використання, а також виключне право дозволяти або перешкоджати неправомірному використанню, в тому числі забороняти третім особам використання творів, відеокліпи (а так само - де можна застосувати - щодо назви творів і / або відеокліпи), всіма можливими способами, зокрема (щодо творів і / або відеокліпи) в цілому або будь-яких їх окремих частин, фрагментів (пп. 1.4.1 п. 1.4 Договору № 42-01/03/15 від 01.03.2015), серед інших і способом розповсюдження творів; отримання винагороди за використання творів будь-яким із способів, вказаних у Договорі (пп. 1.4.1.8, 1.4.1.10, 1.4.1.14 пп. 1.4.1 п. 1.4 Договору № 42-01/03/15 від 01.03.2015);
виключні майнові суміжні права на використання, а також виключне право дозволяти або перешкоджати неправомірному використанню, в тому числі забороняти третім особам використання виконання музичних творів і фонограм, всіма можливими способами, зокрема (щодо виконання музичних творів, фонограм в цілому або будь-яких їх окремих частин, фрагментів) (пп. 1.4.2 п. 1.4 Договору № 42-01/03/15 від 01.03.2015);
- правоволоділець також надає видавництву право перешкоджати неправомірному використанню творів, фонограм, виконань, у тому числі, забороняти третім особам використання творів, фонограм, виконань в цілому або будь-яких їх окремих частин, фрагментів способами, передбаченими пунктом 1.4 Договору, у межах строку і на території (пункт 2.4 Договору № 42-01/03/15 від 01.03.2015);
- Договір вступає в силу з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.2016, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань (пункт 6.1 Договору № 42-01/03/15 від 01.03.2015);
- сторона, яка бажає розірвати Договір, у тому числі на підставах вказаних у Договорі або в чинному законодавстві України, зобов`язана надіслати на адресу іншої сторони письмове повідомлення не пізніше, ніж за 30 календарних днів до дати розірвання (пункт 6.7 Договору № 42-01/03/15 від 01.03.2015).
Відповідно до Додатку № 2 до Договору № 42-01/03/15 від 01.03.2015 правоволоділець передав позивачу права, зокрема, на твір "Троечка" (автор слів, музики та виконавець ОСОБА_1 ; виробник фонограми ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1)).
Згідно п.2 Додатку №2: «видавництву передаються»:
- 2.1. виключні майнові авторські права використовувати вищевказані Твори, дозволяти або перешкоджати їхньому неправомірному використанню, в тому числі забороняти третім особами використання Твору способами, визначеними в п. 1.4.1. Договору, а також право на одержання винагороди за використання на Території і в Термін.
- 2.2. виключні майнові суміжні права використовувати вищевказані Виконання, фонограми, дозволяти або перешкоджати неправомірному використанню, в тому числі забороняти третім особам використання виконань, фонограм способами, визначеними в п. 1.4.2. Договору, а також право на одержання винагороди за використання виконань, фонограм на Території і в Термін».
16.07.2015 р. було укладено додаткову угоду №1 до договору №42-01/03/15, відповідно до п.1 якої сторони вирішили припинити дію договору №42-01/03/15 від 1.03.2015 р. з 16.08.2015 р. (обставина встановлена рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 04.06.2021 у справі №755/7240/16-ц).
12.08.2015 (під час дії Договору № 42-01/03/15 від 01.03.2015) позивачем було виявлено факт несанкціонованого розповсюдження спірного твору у форматі контенту у формі послуги "Ді-Джингл" (мелодія замість гудка) через Інтернет на сайті http://465.ua/.
З сайту http://465.ua/ вбачається, що послуга "Ді-Джингл" пропонується мобільним оператором "КИЇВСТАР". Власником доменного імені http://465.ua/ є ПРАТ "КИЇВСТАР" (відповідач).
Відповідач не заперечував факт використання ним спірного твору у форматі мобільного контенту у формі послуги "Ді-Джингл" через Інтернет на сайті http://465.ua/. 
Водночас, на підтвердження правомірного використання об`єкту права відповідач посилався на Договір про передачу майнових прав інтелектуальної власності № 99836 від 11.03.2014 (далі - Договір № 99836 від 11.03.2014), укладений між ПРАТ "КИЇВСТАР" і ТОВ "УМИГ Мьюзік".
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 04.06.2021 у справі №755/7240/16-ц визнано Договір про передачу авторських та суміжних прав №АС-234 від 07.07.2015, укладений між ОСОБА_1 та ТОВ "УМИГ Мьюзік" недійсним. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Мотиви постанови та висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до частини першої - третьої статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон № 3792-XII) до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать:
а) виключне право на використання твору;
б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб`єктом авторського права.
Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом.
Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:
1) відтворення творів;
2) публічне виконання і публічне сповіщення творів;
3) публічну демонстрацію і публічний показ;
4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення;
5) переклади творів;
6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів;
7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо;
8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору;
9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором;
10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп`ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп`ютер;
11) імпорт примірників творів.
Цей перелік не є вичерпним.
За приписами частини першої статті 31 Закону № 3792-XII автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.
Автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених       статтями 21-25   цього Закону частина 1 статті 32 Закону № 3792-XII).
Відповідно до частини 3 статті 32 Закону № 3792-XII за авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються.
Порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39 - 41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21- 25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам (пункт "а" статті 50 Закону № 3792-XII).
Використанням твору згідно зі статтею 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, наприклад, публічний показ, публічне виконання як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім`ї чи близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.
Отже, за змістом статей 7, 15, 31-33 Закону, а також статей 435, 440, 441, 443 Цивільного кодексу України, право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом). 
Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу (Пункт "г" частини другої статті 52 Закону №3792-XII).
З установлених обставин справи вбачається факт комерційного використання відповідачем музичного твору без дозволу осіб, яким належать майнові авторські права на ці твори, та без виплати винагороди.
Натомість відповідач не надав доказів наявності у нього прав на використання визначеного музичного твору.
Використання твору без дозволу суб`єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом «а» статті 50 Закону № 3792-XII, у зв`язку з яким пунктом «г» частини другої статті 52 цього Закону № 3792-XII визначено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (стаття 73 ГПК України).
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (стаття 74 ГПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 ГПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 86 ГПК України).
З огляду на встановлені у справі обставини апеляційна інстанція погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, який визнає такимч, що заснований на положеннях статей 13, 73, 79 та 86 ГПК України, що порушення відповідачем майнових авторських прав на музичний твір доведено, тому господарський суд першої інстанції в межах дискреційних повноважень дійшов правомірного висновку про наявність підстав для стягнення компенсації у сумі 24810 грн.
Відповідно до частини першої статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї; суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Апеляційна інстанція відхиляє аргументи відповідача про використання твору на підставі договору № 99836 від 11.03.2011, оскільки, враховуючи ч. 4 ст. 75 ГПК України щодо преюдиційності обставин, встановлених рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 04.06.2021 у справі № 755/7240/16-ц, що набрало законної сили, визнано недійсним Договір про передачу авторських та суміжних прав №АС-234 від 07.07.2015, на підставі якого Товариству з обмеженою відповідальністю "УМИГ Мьюзік" було передано виключні майнові авторські та суміжні права на об`єкти, зокрема, на твір "Троечка" (автор слів, музики та виконавець ОСОБА_1 ; виробник фонограми ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1)); Товариство з обмеженою відповідальністю "УМИГ Мьюзік" не могло надавати право використання твору відповідачу, оскільки не володіло таким правом.
До предмета доказування у цій справі належать обставини стосовно спростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди, тому аргументи відповідача щодо не доведення його вини відхиляються, оскільки під час розгляду справи встановлено обставини, що підтверджують порушеннях  авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 Закону № 3792-XII.
Інші доводи відповідача не спростовують правильності правових висновків господарського суду, покладених в основу оскаржуваного судового рішення, неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування ухваленого у справі судового рішення не доводять.
Апеляційна інстанція не приймає до уваги доводи позивача, який не згідний з оскаржуваним рішенням господарського суду першої інстанції в частині, в якій господарським судом відмовлено в задоволенні позову у стягненні компенсації за порушення майнових авторських прав на музичний твір, оскільки позивачем судове рішення не оскаржується шляхом звернення з апеляційною скаргою, а вимоги щодо відзиву на апеляційну скаргу, що визначені нормами статті 263 ГПК України, не передбачають можливості зазначення доводів щодо незаконності і (або) необґрунтованості судового рішення; доводи відзиву на апеляційну скаргу приймаються апеляційною інстанцією до уваги лише в частині заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Відповідно до норм статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. 
Враховуючи наведене, Північний апеляційний господарський суд не встановив підстав для задоволення апеляційної скарги, тому оскаржуване рішення господарського суду залишає без зміни, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Керуючись статтями 267, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду м. Києва від 28.11.2022  у справі  №910/5894/16 залишити без зміни. 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, встановлені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            Б.М. Грек 

Судді                                                                                Б.М. Поляков

                                                                                Б.В. Отрюх

Повний текст постанови складено 08.02.2023.