ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року
м. Хмельницький

Справа № 676/6769/21
Провадження № 22-ц/4820/42/23

Хмельницький апеляційний суд у складі колегії
суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Грох Л.М. (суддя-доповідач), Янчук Т.О., Ярмолюка О.І.,
секретар судового засідання Чебан О.М.,
з участю апелянтки, представників сторін,         
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області, третя особа начальник Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області ОСОБА_2 , про визнання неправомірним відсторонення від роботи, скасування наказу, зобов`язання допустити до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області в складі судді Швець О.Д. від 14 квітня 2022 року.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 , звертаючись в суд з позовом до відповідача, вказувала, що працює на посаді практичного психолога в Кам`янець-Подільському ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області. З кінця жовтня 2021 року керівництво ліцею почало вимагати від неї на період дії карантину, встановленого КМУ, зробити щеплення від COVID-19, обов`язкове для працівників закладів освіти. На підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 4.10.2021 року № 2153 та п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 р. № 1236 позивач має надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення або довідку про абсолютне протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595. 
09.11.2021 року її не допущено до виконання посадових обов`язків. Наказом № 100-к від 09 листопада 2021 року її відсторонено від роботи у зв`язку з відмовою від вакцинації, який отримала поштою 15 листопада 2021 року.
Вважає наказ про її відсторонення протиправним, працівник може бути відсторонений від роботи за умови відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, а не відмови від введення медичних препаратів (вакцини). Щеплення від хвороби COVID-19 не внесено Міністерством охорони здоров`я України до календаря профілактичних щеплень в Україні, а отже, не включено до переліку обов`язкових щеплень. Начальник Кам`янець-Подільського ліцею відсторонив її від роботи всупереч вимогам ст. 46 КЗпПУ, незаконно зобов`язуючи позивача ввести в свій організм препарат кандидат у вакцини, який проходить ІІ етап випробувань в Україні від респіраторної хвороби COVID-19. 
З 12.11.2021 року має місце вимушений прогул в зв`язку з незаконним відстороненням від роботи. З 01.03.2022 року позивачка не допущена до роботи. Наказом № 46-к від 16.03.2022 року вона звільнена з роботи в зв`язку з виходом на роботу основного працівника. 
З цих підстав позивачка просила визнати неправомірним її відсторонення з 08.11.2021 року від роботи на посаді практичного психолога в Кам`янець-Подільському ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області, визнати неправомірним та скасувати наказ № 100-к від 08.11.2021 р. про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , виданий начальником Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області; допустити її до роботи в Кам`янець-Подільському ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області, стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року до дня фактичного допуску до роботи.
Рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14.04.2022 року позов задоволено частково.
ОСОБА_1 у задоволенні вимог до Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області, третя особа начальник Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області ОСОБА_2 про визнання неправомірним відсторонення від роботи, скасування наказу, зобов`язання допустити до роботи відмовлено.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області 4340,49 грн. не виплаченої заробітної плати з відніманням податків, зборів та обов`язкових платежів.
Стягнуто з Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області на користь держави судовий збір в сумі 992,40 грн.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду як незаконне в частині відмовити у визнання неправомірним та скасування наказу про відсторонення, задовольнити цю вимогу та стягнути на її користь середній заробіток за вимушеного прогулу. Посилання відповідача у наказі як на підставу для відсторонення позивачки від роботи на обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». На її думку, суд першої інстанції не врахував, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень, не визначена законом як обов`язкова, а тому непроведення такої вакцинації не може слугувати підставою для її відсторонення від роботи. Постанова КМУ №1236 від 9.12.2020 року, накази МОЗ №2664 та №2153 суперечать нормам Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення». 
Відстороненням від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено права апелянтки на працю. Вимога відповідача надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання порушує право позивача на таємницю про стан здоров`я. На її думку, відсутні правові підстави у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби COVID-19 та /або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби.
У відзиві відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення як безпідставну. Зазначає, що 01.03.2022 року ОСОБА_1 була допущена до роботи та звільнена з роботи 16.03.2022 року. При звільненні позивачка отримала повний розрахунок за період з 01.03.2022 року по 16.03.2022 року та компенсацію за невикористану відпустку. На день проголошення рішення жодних фінансових зобов`язань відповідача перед позивачем не було. Керівництво Кам`янець-Подільського ліцею, відсторонюючи від роботи позивача, діяло повністю в межах закону.
В засіданні апеляційного суду апелянтка та її представник просили задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній мотивів. 
Представник відповідача просив відхилити апеляційну скаргу як безпідставну. 
Апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Так, встановлено, що позивачка ОСОБА_1 на підставі трудового договору від 01.09.2021 року працювала практичним психологом Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області на час соціальної відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку основного працівника ОСОБА_3 .
Наказом начальника Кам`янець-Подільського ліцею від 26.10.2021 року № 185-к особовий склад ліцеїстів 1, 2, 3 рот Кам`янець-Подільського ліцею вважати такими, що прибули з осінніх канікул та дистанційного навчання і приступили до навчання. З 26 жовтня 2021 року особовий склад зараховано на харчування.
Згідно з наказом начальника Кам`янець-Подільського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою Хмельницької області від 08.11.2021 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати.
Наказом начальника Кам`янець-Подільського ліцею від 28.02.2022 року № 36-к ОСОБА_1 , практичного психолога, з 01 березня 2022 року допущено до роботи.
Наказом №46-к від 16.03.2022 року ОСОБА_1 , практичного психолога, відповідно до п. 2 ст. 36 КЗпП України з 16.03.2022 року звільнено з посади в зв`язку з виходом на роботу із соціальної відпустки по догляду за дитиною по досягненню нею шестирічного віку основного працівника ОСОБА_3 .
Наведене підтверджується матеріалами справи.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що оскаржуваний наказ виданий уповноваженою особою, відповідно до чинного законодавства України з метою забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, таке обмеження права позивачки на працю є виправданим та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для визнання його незаконним і скасування. З 01.03.2022 року відповідач не допустив ОСОБА_1 до роботи, тому ОСОБА_1 має право на отримання компенсації за час вимушеного прогулу.
Доводи апеляційної скарги про відсутність належних підстав для відсторонення позивачки та незаконність оскаржуваного наказу є безпідставними.
Так, пунктами «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватися про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Згідно з ч.1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. 
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим. 
Відсторонення працівника від роботи є одним з передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання. 
Згідно з ч.ч.1-2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон № 1645-14) профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. 
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. 
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04.10.2021 року затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153).
Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 за № 83.
Згідно пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», що набрав чинності з 08.11.2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Суд першої інстанції належно застосував тлумачення поняття «законодавство», вжите у ч. 1 ст. 46 КЗпП України, згідно рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 року у справі № 17/81-97 (№ 12-рп/98), і правильно констатував, що в це поняття включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.
Відтак наказ МОЗ України №2153 від 04.10.2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» є актом законодавства, яким згідно ч.1 ст. 46 КЗпП України передбачено інші випадки (підстави) відсторонення працівників від роботи.
В свою чергу вказаний наказ МОЗ України №2153 від 04.10.2021 року, як і постанова КМУ №1236 від 09.12.2020 року,  не визнані у встановленому порядку протиправними або нечинними, а отже, є обов`язковими для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України.
Відтак керівництво ліцею, пропонуючи позивачці надати документи на підтвердження наявності профілактичного щеплення від СOVID-19 (або довідку про абсолютні протипоказання), діяло в межах своїх повноважень згідно пункту 41-6 постанови КМУ № 1236 на виконання обов`язку забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками школи.
ОСОБА_1 не надала відомості про наявність у неї сертифікату проходження вакцинації проти COVID-19 та відповідних документів щодо протипоказань організму до такого щеплення роботодавцю.
При цьому запитувані документи не містять відомостей про стан здоров`я особи, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, дані медичного обстеження, право на таємницю щодо яких має особа згідно статті 286 ЦК України, статті 39-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я».
Водночас зміст позовної заяви, апеляційної скарги  ОСОБА_1  цілком  підтверджує її відмову від профілактичного щеплення проти COVID-19 з підстав відсутності даних щодо завершення клінічних випробувань зареєстрованих в Україні вакцин для профілактики СOVID-19, у зв`язку з чим таке щеплення позивачка розцінює як «медичний експеримент».
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Разом з тим, згідно зі статтею 3 Конституції України саме людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 43 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на працю.
Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я громадян цієї держави.
Оспорюваним наказом дійсно обмежено право позивачки на працю, разом з тим, ОСОБА_1 мала можливість вакцинуватися або надати відповідний медичний документ про звільнення від обов`язкової вакцинації до 31.01.2022 року, тобто, усунути обставину, що зумовила її відсторонення від роботи.
Норма ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» покликана захистити здоров`я та життя усіх працівників підприємства у зв`язку з ускладненою епідемічною ситуацією, а перебування на роботі працівників, які не отримали профілактичні щеплення, в організованих колективах створює ризик виникнення спалахів коронавірусу, що є загрозою для життя та здоров`я не лише ліцеїстів та працівників навчального закладу, а й членів їхніх сімей, тобто працівник, який не отримав вакцинації проти COVID-19, не лише стає потенційно небезпечним для оточення, а й сам піддається підвищеному ризику захворіти, відвідуючи місця масового скупчення людей.
Вказане обмеження права позивачки на працю є виправданим і легітимним.
Так, як пояснила в апеляційному суді ОСОБА_1 , її робочий день тривав фактично більш як 8 годин щоденно, до кола її обов`язків входила психологічна допомога ліцеїстам та офіцерам-вихователям у виді індивідуальних консультацій, психологічних досліджень та діагностування у колективах ліцеїстів, проведення виховних годин тощо. 
При цьому згідно повідомлення представника відповідача у ліцеї у 2021-2022 навчальному році навчається близько 400 ліцеїстів віком 14-17 років ( 9-11 класи), педагогічний колектив ліцею складає 80 працівників.
Наведене цілком свідчить про те, що кількість прямих та непрямих соціальних контактів позивачки впродовж робочого дня була досить значною.
При цьому більшість її соціальних контактів мала місце з неповнолітніми ліцеїстами, які за законом не підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19, що істотно підвищувало ризики для життя та здоров`я саме для них. 
При цьому в навчальному закладі у період відсторонення позивачки здійснювалося очне навчання ліцеїстів, що виключало можливість організації роботи позивачки в дистанційному порядку тощо.
Відтак рішення про відсторонення позивачки і обмеження її права на працю мало об`єктивні підстави – було передбачене законом, переслідувало легітимну мету, було нагально необхідним і пропорційним меті охорони громадського здоров`я, особливо здоров`я дітей, а отже, виправданим та таким, що не порушує ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи.
Такий висновок цілком узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.12.2022 року у справі № 130/3548/21. 
Можливість відсторонення від роботи у зв`язку з непроходженням щеплення також підтверджується висновками ЄСПЛ у подібних справах, - у серпні 2021 року ЄСПЛ відхилив запит про вжиття тимчасових заходів, поданий 672 французькими пожежниками, щодо закону, який передбачає вимогу про обов`язкову вакцинацію для ряду професій, з подальшим відстороненням від роботи в разі її недотримання (Abgrall and 671 Others v. France, запит під заявою № 41950/21).
У постанові від 17.04.2019 у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто, в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.
У вересні 2021 року ЄСПЛ розглянув два запити про вжиття тимчасових заходів, які подані медичними працівниками, щодо їхнього обов`язку вакцинації проти COVID-19 для того, щоб мати змогу продовжувати працювати. Згідно з правилом № 39 Регламенту Суду медики просили застосувати тимчасові заходи та негайно зупинити впровадження закону. Проте, ЄСПЛ відхилив ці прохання, аргументуючи задоволення подібних запитів лише у тих випадках, якщо заявники можуть зіткнутися з реальним ризиком нанесення шкоди (Kakaletri and Others v. Greece, запит під заявою № 43375/21, The of anopoulou and Others v. Greece, запит під заявою № 43910/21).
Враховуючи законодавче врегулювання на національному рівні питання відсторонення працівників у зв`язку із відсутністю у них щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, вимога про обов`язкову вакцинацію працівників окремих професій, зокрема, закладів освіти, проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, особливо здоров`я дітей, є виправданою та такою, що не порушує ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Рішення в частині стягнення заробітної плати на користь позивачки не оспорюється в апеляційному порядку, а отже, не підлягає апеляційному перегляду.
Рішення суду в оскаржуваній частині ґрунтується на повно, всебічно досліджених матеріалах справи, постановлене з дотриманням норм матеріального та процесуального права і підстав в межах доводів апеляційної скарги для його скасування не вбачається.
       Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 384, 389, 390  ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 квітня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 03 квітня 2023 року.

Судді                                                         Л.М. Грох
       
        Т.О. Янчук

О.І. Ярмолюк