ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2023 року                                   Справа № 906/524/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Петухов М.Г. ,  суддя Гудак А.В. 
секретар судового засідання Ткач Ю.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Боровського Сергія Михайловича на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.11.2022 у справі № 906/524/21 (суддя Сікорська Н.А., повний текст рішення складено 12.12.2022) 
за позовом керівника Житомирської окружної прокуратури в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області  
до відповідачів: 1) Житомирської міської ради; 2) Фізичної особи - підприємця Боровського Сергія Михайловича 
про визнання незаконними та скасування  рішень, скасування записів про реєстрацію прав, визнання недійсним договору сервітуту, знесення самочинного будівництва
за участю представників сторін:
прокурор - Ковальчук І.Л.;
позивача - не з`явився;
відповідача - 1 - не з`явився;
відповідача - 2 - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:
Керівник Житомирської окружної прокуратури (далі - прокурор) звернувся до суду із позовом в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області (далі - позивач) до Житомирської міської ради (далі - відповідач-1) та ФОП Боровського С.М. (далі - відповідач-2), в якому просить (із врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 14.06.2021 та заяви про зміну предмету позову від 24.11.2021):
- визнати незаконним та скасувати п. 2 рішення сесії Житомирської міської ради № 1857 від 03.04.2020 "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками суб`єктам земельних відносин" в частині погодження ФОП Боровському С.М. технічної документації із землеустрою для встановлення меж частини земельної ділянки кадастровий номер 1810136600:03:009:0052, на яку поширюється право сервітуту;
- визнати недійсним договір про встановлення земельного сервітуту № 71 від 22.05.2020 на земельну ділянку кадастровий номер 1810136600:03:009:0052, що укладений між Житомирською міською радою та ФОП Боровським С.М. (РНОКПП НОМЕР_1 );
- скасувати державну реєстрацію права користування (сервітут) земельної ділянки кадастровий номер 1810136600:03:009:0052 (запис про інше речове право № 36873503 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;
- зобов`язати Фізичну особу - підприємця Боровського С.М. (РНОКПП НОМЕР_1 ) звільнити земельну ділянку кадастровий номер 1810136600:03:009:0052, шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту нерухомого майна за реєстраційним номером 2167542618101, а саме павільйону за літерою "Б" загальною площею 57,6 кв. м., що по вул. Хлібній, 23 в м. Житомирі;
- скасувати державну реєстрацію права власності на об`єкт нерухомості за реєстраційним номером 2167542618101 (запис про право власності №38168924 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;
- визнати незаконним та скасувати п. 3 рішення Житомирської міської ради № 2041 від 09.10.2020 "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками юридичним особам та фізичним особам - підприємцям" в частині надання ФОП Боровському С.М. права користування земельною ділянкою кадастровий номер 1810136600:03:009:0052.
- визнати недійсним договір оренди землі № 7 від 05.01.2021, що укладений між Житомирською міською радою та ФОП Боровським С.М. (РНОКПП НОМЕР_1 ) про передачу в оренду земельної ділянки кадастровий номер 1810136600:03:009:0052;
- скасувати державну реєстрацію права оренди земельної ділянки кадастровий номер 1810136600:03:009:0052 (запис про інше речове право № 42169212 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно).
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що на підставі оспорюваного рішення від 03.04.2020 №1857 та укладеного на його підставі договору № 71 від 22.05.2020 було встановлено ФОП Боровському С.М. сервітут щодо спірної земельної ділянки із метою провадження підприємницької діяльності, що не відповідає правовій природі земельного сервітуту та меті його надання. Згідно умов договору № 71 від 22.05.2020 про встановлення земельного сервітуту, акту прийому-передачі, сторони дійшли згоди щодо усіх істотних умов необхідних для укладання договору оренди, визначених у ст. 15 Закону України "Про оренду землі" та фактично передали ФОП Боровському С.М. зазначену земельну ділянку в строкове платне користування для провадження підприємницької діяльності. Таким чином, оспорюваний договір сервітуту №71 від 22.05.2020 є удаваним правочином, вчиненим з метою приховати відносини оренди земельної ділянки, які фактично склалися на його основі між сторонами. Встановлення незаконності рішення міськради про передачу земельної ділянки тягне за собою недійсність правочину, укладеного на його підставі, а тому договір про встановлення земельного сервітуту № 71 від 22.05.2020 також має бути визнаний недійсним.
Прокурор звертає увагу суду на те, що передача спірної земельної ділянки у користування ФОП Боровському С.М. відбулася із порушенням порядку глави 21 ЗК України, якою визначено процедуру продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах.
Також прокурор вказує, що підлягає скасуванню запис у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про інше речове право № 36873503 право користування (сервітут) земельною ділянкою кадастровий номер 1810136600:03:009:0052. 
Щодо зобов`язання ФОП Боровського С.М. звільнити земельну ділянку кадастровий номер 1810136600:03:009:0052, шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту нерухомого майна за реєстраційним номером 2167542618101, а саме павільйону за літерою "Б" загальною площею 57,6 кв.м., що по вул. Хлібній, 23 в м. Житомирі, прокурор вказує, що згідно інформації Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради №69/21 від 18.02.2021, Управління не реєструвало та не вносило до Реєстру будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття, в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів на земельній ділянці за кадастровим номером 1810136600:03:009:0052 по вул. Хлібній, 23. А тому, будівництво даного павільйону здійснювалося без відповідних документів, які згідно ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" дають право на виконання будівельних робіт. Рішенням міської ради дозволу на здійснення забудови земельної ділянки надано не було, земельна ділянка не відводилася для зазначеної мети. Тому об`єкт є самочинним будівництвом, а його державна реєстрація не змінює його правового статусу як самочинного, тобто ФОП Боровський С.М. не набув права власності на зазначений об`єкт в силу приписів ст. 376 ЦК України. Відповідно підлягає скасуванню і запис про право власності № 38168924 на об`єкт нерухомості за реєстраційним номером 2167542618101 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.
Також в обґрунтування підстав позову зазначено, що підставою для передачі у користування (оренду) спірної земельної ділянки (відповідно до оспорюваного рішення № 2041 від 09.10.2020) зазначено витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 38168924, дата реєстрації 11.09.2020. Даний запис є записом про право власності ФОП Боровського С.М. на павільйон за літерою "Б" загальною площею 57,6 кв. м. по вул. Хлібній, 23, яке фактично є самочинним будівництвом. Однак, передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів. 
Враховуючи викладене, на даній підставі спірна земельна ділянка не може бути передана в оренду без проведення земельних торгів. У зв`язку із цим, передача зазначеної земельної ділянки у користування повинна була проводитись в порядку глави 21 ЗК України, якою визначено процедуру продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах. Проте, Житомирською міською радою при прийнятті рішення (п. 3 рішення №2041 від 09.10.2020) в частинні надання в користування ФОП Боровському С.М.земельної ділянки  порядок, визначений главою 21 ЗК України - не дотримано. Враховуючи викладене, даний пункт рішення в зазначенні частині на підставі ст. 21, 393 ЦК України підлягає визнанню незаконним та скасуванню в судовому порядку. Оскільки  встановлення незаконності рішення тягне за собою недійсність правочину, що укладений на підставі такого рішення, договір оренди землі № 7 від 05.01.2021 має бути визнаний недійсним. Укладення договору оренди на підставі розпорядження власника, визнаного судом незаконним, оскільки воно суперечить закону та інтересам держави і суспільства, відповідно до ст. 215 ЦК України, є підставою для визнання договору недійсним. В свою чергу, державна реєстрація права оренди земельної ділянки кадастровий номер 1810136600:03:009:0052 (запис про інше речове право № 42169212 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно) також має бути скасована.
Підставою для звернення до суду із даним позовом в інтересах ГУ Держгеокадастру у Житомирській області прокурор вказує той факт, що останнього було повідомлено листом від 26.02.2021 №32-84-1782вих-21, про порушення вимог земельного законодавства при передачі Житомирською міською радою в користування земельної ділянки кадастровий номер 1810136600:03:009:0052, порушення при цьому інтересів держави та необхідність вжиття відповідних заходів реагування, в тому числі, і звернення до суду з позовом про визнання недійсним договору оренди спірної земельної ділянки.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 14.11.2022 у справі № 906/524/21 позов задоволено. Суд першої інстанції, дослідивши наявні у справі докази та обставини у справі, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Фізична особа - підприємець Боровський Сергій Михайлович звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Доводи апеляційної скарги зводяться до наступних аргументів:
- прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор, а також тоді, коли прокурор заявляє вимогу про повернення територіальній громаді в особі міської ради земельної ділянки, то саме відповідна міська рада повинна бути в статусі позивача, тому, в силу положень ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор має звертатися з відповідним позовом в інтересах держави в особі цієї міської ради, що не відповідає, у даному випадку позову прокурора у даній справі, саме Житомирська міська рада є відповідачем-1;
- будь-яких доказів, встановлення ГУ Держгеокадастром у Житомирської області порушень при прийнятті Житомирською міською радою оспорюваних рішень при розпорядженні вказаною земельною ділянкою судом не встановлено;
- обраний прокурором спосіб захисту не є ефективним та таким, що сприятиме відновленню прав, оскільки ефективний спосіб захисту порушеного права повинен, з однієї сторони, відповідати за своєю правовою природою суті спірних правовідносин, а з іншої - передбачати конкретний механізм захисту порушеного права, тобто мати відображення в сформульованих відповідним чином позовних вимогах, які дадуть змогу безумовно виконати таке рішення у разі задоволення судом вимог;
- розглядаючи по суті позовну вимогу про визнання незаконним та скасування рішення міської ради, суд мав би взяти до уваги, що відповідно до усталеної практики Великої Палати Верховного Суду, вимога про визнання рішень органів державної влади чи органів місцевого самоврядування недійсними (незаконними) та їх скасування не є ефективним способом захисту, адже задоволення такої вимоги не призвело б до володіння відповідною земельною ділянкою;
- під час судового розгляду міська рада категорично заперечувала проти задоволення позовних вимог та обґрунтовувала це тим, що міська рада розпорядилась власною земельною ділянкою саме в інтересах громади без порушень закону, а виключно в межах його чіткої невизначеності. Також міська рада отримала і отримує за час користування земельною ділянкою додаткові прибутки (право користування земельної ділянки на підставі паспорту прив`язки не передбачало отримання плати за землю, суб`єкт підприємництва створив робочі місця і сплачує відповідні податки, у тому числі і до місцевого бюджету);
- прокурором не доведено, які саме права та інтереси позивача порушені, а також підстави звернення до суду саме в інтересах - ГУ Держгеокадаетру.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.01.2023 скаржнику поновлено пропущений строк на апеляційне оскарження рішення суду, відкрито провадження за апеляційною скаргою, зупинено дію рішення суду та призначено розгляд апеляційної скарги на 15.02.2023 об 15:45 год. 
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.02.2023 розгляд справи відкладено на 22.03.2023 об 14:30 год.

Керівник Житомирської окружної прокуратури надіслав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд апеляційну скаргу ФОП Боровського С.М. на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.11.2022 у справі № 906/524/21 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Прокурор зазначає, що ним правомірно визначено позивачем у справі ГУ Держгеокадастру у Житомирській області, яке, виконуючи повноваження з нагляду (контролю) за використанням та охороною земельних ділянок всіх форм власності, уповноважене заявляти вимоги про знесення самочинного будівництва, розташованого на таких ділянках. Таким чином, прокурором були виконані вимоги, передбачені чинним законодавством та належним чином обґрунтовані підстави для представництва інтересів  держави в особі ГУ Держгеокадастру у Житомирській області.
Також представником відповідача стверджується, що відсутні підстави для визнання оспорюваного акту та договору недійсними, оскільки ним не порушуються права та охоронювані законом інтереси позивача у справі. Проте, ним не враховано, що прокурором заявлено даний позов в інтересах держави, а не в інтересах ГУ Держгеокадастру у Житомирській області як окремої юридичної особи. В позові наведено відповідне порушення прав та інтересів держави у зв`язку із прийняттям міською радою оспорюваного рішення та укладання відповідного договору. Прокурором визначено ефективний спосіб захисту порушених інтересів держави.
Водночас, Житомирською окружною прокуратурою ухвалу суду про відкриття апеляційного провадження за відповідною апеляційною скаргою отримано не було. Про дату та час розгляду даної справи, а також про строки, можливість та необхідність подання відзиву на апеляційну скаргу відомо не було. Враховуючи викладене, у зв`язку із поважністю причин пропуску строків на подачу відзиву, просить долучити та врахувати даний відзив на апеляційну скаргу при розгляді справи та проводити подальший її розгляд із врахуванням доводів, зазначених у відзиві.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 8 ст. 165 ГПК України відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дозволить відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив не пізніше першого підготовчого засідання у справі.
Частинами 1, 2 ст. 119 ГПК України передбачено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.
Таким чином, пропущений процесуальний строк може бути поновлений лише за заявою учасника справи у разі, якщо суд визнає наведені причини пропуску цього строку поважними.
З огляду на викладене, враховуючи, що прокурор звернувся до суду з клопотанням про поновлення строку на подання відзиву та обґрунтував причини пропуску встановленого судом строку, суд дійшов висновку поновити пропущений процесуальний строк для подання відзиву.

Житомирська міська рада надіслала до суду заяву, в якій доводи апеляційної скарги підтримує, просить суд здійснити розгляд справи без участі його повноважного представника.

Представник ФОП Боровського С.М. надіслав до суду клопотання, в якому просить суд відкласти розгляд справи у зв`язку із зайнятістю у іншому судовому засіданні. 

Розглянувши клопотання представника ФОП Боровського С.М. про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених ч. 2 ст. 202 цього Кодексу.
Статтею 202 ГПК України встановлено наслідки неявки в судове засідання учасників справи.
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (ст. 202 ГПК України).
За приписами ст. 129 Конституції України, ст. 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Роль національних судів полягає в організації судових проваджень таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України").
Національним судам належить функція керування провадженнями таким чином, щоб вони були швидкими та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Скордіно проти Італії"). Держави-учасниці мають організувати правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати право кожного на отримання остаточного рішення у справах, що стосуються цивільних прав і обов`язків упродовж відповідного терміну (рішення ЄСПЛ у справах "Скордіно проти Італії", "Сюрмелі проти Німеччини").
Подаючи до суду клопотання про відкладення розгляду справи, заявник жодним чином не обґрунтовує необхідність такого відкладення, з метою вчинення будь-яких процесуальних дій, що потребують особистої його явки в судове засідання. Одночасно, заявник мав достатньо часу для подання до суду всіх необхідних доказів в підтвердження обґрунтованості своїх вимог.
Отже, враховуючи те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, судом не встановлено наявності обставин, які б унеможливлювали вирішення справи без участі представника ФОП Боровського С.М., судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення його про день, час та місце розгляду справи, явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, а позиція відповідача-2 достатньо повно була викладена у апеляційній скарзі, враховуючи обмеженість строків розгляду апеляційної скарги на рішення суду, суд дійшов висновку відмовити в задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.
Окрім того, суд приймає до уваги те, що позивач не був позбавлений права взяти участь у судовому засіданні особисто чи залучити до участі у справі іншого представника.

В судовому засіданні 15.02.2023 відповідач-2 та представник відповідача-1 підтримали доводи апеляційної скарги, просять скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Прокурор в судових засіданнях 15.02.2023 та 22.03.2023 заперечив доводи апеляційної скарги, просить відмовити в її задоволенні, а рішення суду залишити без змін. 
Позивач не забезпечив явку повноважного представника в судові засідання, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся у встановленому порядку.
Враховуючи те, що судом вчинено необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, явка учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалась, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як встановлено апеляційним судом, 04.03.2019 ФОП Боровському С.М. Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради було затверджено паспорт прив`язки  тимчасового павільйону продовольчих товарів за адресою: м. Житомир, вул. Хлібна, 23, реєстраційний № 644 (т. 2, а. с. 62).

29.03.2019 ФОП Боровський С.М. звернувся до Житомирської міської ради із заявою про надання дозволу на проведення інвентаризації земель - розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель з метою встановлення сервітуту земельної ділянки по вул. Хлібна, 23 в м. Житомир (т. 1, а. с. 23).

Рішенням Житомирської міської ради № 1516 від 20.06.2019 надано ФОП Боровському С.М. дозвіл на розроблення документації із землеустрою щодо інвентаризації земельної ділянки комунальної форми власності по вул. Хлібній, 23 в м. Житомир (т. 2, а. с. 48-49).

На підставі вказаного рішення розроблено технічну документацію із землеустрою щодо інвентаризації земельної ділянки площею 0,0176 га (т. 2, а. с. 66-88).

Відповідно до витягу з Державного земельного кадастру, 07.11.2019 проведено державну реєстрацію земельної ділянки площею 0,0176 га по вул. Хлібній, 23 в м. Житомир, якій присвоєно кадастровий номер 1810136600:03:009:0052 (т. 2, а.с. 10-14).

Рішенням Житомирської міської ради "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками суб`єктам земельних відносин" № 1735 від 18.12.2019 затверджено  технічну документацію із землеустрою щодо інвентаризації земельної ділянки комунальної форми власності по вул. Хлібній, 23 в м. Житомир та  надано згоду ФОП Боровському С.М. на виготовлення  технічної документації із землеустрою щодо встановлення  меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право іншого земельного сервітуту, загальна площа 0,0176 га з цільовим призначенням "для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (03.07.)" за адресою: м. Житомир, вул. Хлібна, 23, кадастровий номер 1810136600:03:009:0052 (т. 1, а. с. 22).

За замовленням ФОП Боровського С.М. розроблено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту, для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, площею 0,0176 га по вул. Хлібній, 23 в м. Житомир (т. 2, а. с. 26-63).

Пунктом 2 рішення Житомирської міської ради № 1857 від 03.04.2020 погоджено ФОП Боровському С.М. технічну документацію із землеустрою для встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту, загальна площа 0,0176 га з цільовим призначенням "для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (03.07.)" за адресою: м.Житомир, вул. Хлібна, 23, кадастровий номер 1810136600:03:009:0052 (т. 1, а. с. 24-25).

22.05.2020 між Житомирською міською радою (власник земельної ділянки) та ФОП Боровським С.М. (сервітуарій) було укладено договір про встановлення земельного сервітуту №71, згідно п.1.1 якого власник земельної ділянки та сервітуарій відповідно до ст.ст. 98, 99, 100, 101, 102 Земельного кодексу України, рішення 06 сесії Житомирської міської ради сьомого скликання від 03.04.2020 № 1857 встановлюють земельний сервітут (код згідно з переліком обмежень щодо використання земельної ділянки 07.10.- інші земельні сервітути) на право користування земельною ділянкою з кадастровим номером 1810136600:03:009:0052, площею 0,0176 га, для розміщення тимчасового павільйону продовольчих продуктів (надалі земельна ділянка під обмеженням). Земельна ділянка, на яку встановлюється сервітут, розташована за адресою: м. Житомир, вул. Хлібна, 23, (цільове призначення – 03.07. для будівництва та обслуговування будівель торгівлі) земельна ділянка під обмеженням використовуватиметься для розміщення тимчасового павільйону продовольчих товарів (т.1, а.с.26-26а).
Невід`ємними додатками до даного договору є викопіювання з вказаним місцем розташування земельної ділянки, кадастровий план земельної ділянки, акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) (т.1, а. с. 26 а на звороті - 27).

11.06.2020 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено запис про право користування (сервітут) земельною ділянкою кадастровий номер 1810136600:03:009:0052, площею 0,0176 га, правокористувач (сервітуарій) – Боровський С.М. (т. 1, а. с. 77-80).

14.07.2020 Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради ФОП Боровському С.М. видано паспорт прив`язки двох споруд для провадження підприємницької діяльності (павільйонів продовольчих товарів) з виконанням благоустрою прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційні № № 479, 644.

У вищевказаному паспорті прив`язки зазначено, що необхідно вважати недійсним паспорт прив`язки тимчасового павільйону за адресою АДРЕСА_2 від 03.07.2020 та паспорт прив`язки тимчасового павільйону за адресою АДРЕСА_1 від 04.03.2019 (т. 1, а. с. 37).

28.07.2020 Комунальним підприємством "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" Житомирської обласної ради на замовлення Боровського С.М. виготовлено технічний паспорт на приміщення - павільйон, яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 (т. 1, а. с. 47- 51). 

31.08.2020 судовим експертом Свістуновим І.С. за заявою Боровського С.М. проведено будівельно-технічну експертизу нежитлової будівлі площею 57,6 кв.м. по вул. Хлібній, 23 в м.Житомир (т. 1, а. с. 52-76).

Згідно висновку експерта досліджувана нежитлова будівля (літера Б) для провадження підприємницької діяльності, загальною площею 57,6 кв. м., яка розміщена по вул. Хлібній, 23 у м. Житомирі, за своїми конструктивними та об`ємно-планувальними характеристиками не підпадає від визначення тимчасова споруда та має ознаки, які характеризують капітальну будівлю і є об`єктом нерухомого майна, переміщення якого є неможливим без знецінення та зміни призначення.

11.09.2020 на підставі паспорту прив`язки від 14.07.2020, виданого Департаментом містобудування та земельних відносин, та висновку експерта №1005/8-2020 від 31.08.2020 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено запис про державну реєстрацію права власності Боровського С.М. на павільйон, площею 57,6 кв.м., по вул.Хлібній, 23 в м.Житомирі (т.1, а. с. 77-80).

17.09.2020 ФОП Боровський С.М. подав до Житомирської міської ради заяву про прийняття рішення відносно передачі в оренду земельної ділянки по вул. Хлібній, 23 в м. Житомир, оскільки на ній наявне нерухоме майно (т. 2, а. с. 192).

09.10.2020          Житомирською міською радою прийнято рішення № 2041 "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками юридичним особам та фізичним особам-підприємцям", яким вирішено припинити дію договору № 71 про встановлення земельного сервітуту, укладеного з ФОП Боровським С.М., та надати ФОП Боровському С.М. право користування земельною ділянкою кадастровий номер 1810136600:03:009:0052 (т.1, а. с. 31-32).

Підставою для передачі у користування (оренду) зазначеної земельної ділянки зазначено витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №38168924, дата реєстрації 11.09.2020.

05.01.2021 між Житомирською міською радою та ФОП Боровським С.М. укладено угоду про розірвання договору сервітутного користування від 22.05.2020 № 71 (т.1, а. с. 30) та підписано акт прийому-передачі об`єкта сервітутного землекористування (т.1, а. с. 31).

05.01.2021 між Житомирською міською радою (орендодавець) та ФОП Боровським С.М. (орендар) укладено договір № 7 оренди землі, згідно п.1 якого орендодавець керуючись рішенням 72 сесії Житомирської міської ради сьомого скликання від 09.10.2020 № 2041, Положенням про порядок встановлення розмірів та справляння орендної плати за земельні ділянки в м. Житомирі, які перебувають у державній і комунальній власності та чинним законодавством, надає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку для будівництва та обслуговування будівель торгівлі за адресою: м. Житомир, вул. Хлібна, 23 (т. 2, а.с. 113-115).
Відповідно до п. 2 договору в оренду передається земельна ділянка загальною площею 0,0176 га, в тому числі під будівлями та спорудами – 0,0039 га, під проїздами, проходами та площадками – 0,0137 га.
На земельній ділянці розташований об`єкт нерухомого майна: павільйон (номер запису про право власності 38168924 від 11.09.2020, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2167542618101) (п. 3 договору).
Згідно п. 6 договору його укладено на 5 років.

27.05.2021 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено запис про припинення права користування (сервітуту) Боровським С.М. спірною земельною ділянкою (дата державної реєстрації припинення права 25.05.2021).

Даний запис внесено на підставі рішення Житомирської міської ради № 2041 від 09.10.2021.

27.05.2021 в реєстр внесено запис про державну реєстрацію права оренди земельної ділянки за Боровським С.М. за номером про інше речове право 42169212 (інформаційна довідка на а. с. 165-166, т. 2).

Право оренди зареєстровано на підставі договору оренди земельної ділянки № 7 від 05.01.2021, укладеного між Житомирською міською радою та Боровським С.М.

Листами № 32-84-1309вих-21 та № 32-84-1310вих-21 від 15.02.2021 Житомирська місцева прокуратура просила Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради та Департамент містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради надати інформацію згідно зазначеного переліку питань,  відносно земельної ділянки по вул. Хлібній, 23 в м. Житомир (т. 1, а. с. 33, 35).

Листом № 318/11 від 22.02.2021 Департамент містобудування та земельних відносин надав Житомирській місцевій прокуратурі запитувана інформацію та відповідні докази (т. 1, а. с. 34).

Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради у листі № 69/21 від 18.02.2021 повідомило прокуратуру, що управління не реєструвало документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію об`єктів на земельній ділянці кадастровий номер 1810136600:03:009:0052 по вул. Хлібній, 23 (т. 1, а. с. 36).

25.02.2021 Житомирська місцева прокуратура надіслала Головному управлінню Держгеокадастру у Житомирській області повідомлення в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" про необхідність звернення до суду з позовом до ФОП Боровського С.М. про звільнення земельної ділянки по вул. Хлібній, 23 в м. Житомирі (т. 1, а. с. 81-85).

Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області в листі № 10-6-0.62-1070/2-21 від 02.03.2021 вказало, що в управління відсутнє фінансування на самостійне звернення до суду з позовом (т.1, а. с. 86-87).

Предметом позову у даній справі є вимоги прокурора в інтересах держави в особі ГУ Держгеокадастру у Житомирській області до Житомирської міської ради та ФОП Боровського С.М. про визнання незаконними та скасування рішень міської ради, визнання недійсними договорів про встановлення земельного сервітуту та оренди землі, скасування державної реєстрації права користування (сервітут) земельної ділянки та права власності на об`єкт нерухомості, зобов`язання звільнити земельну ділянку.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Стаття 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Ч. 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі ст.ст. 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган. Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019р. у справі № 761/3884/18.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Тобто зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні № 4-рп/2008 від 01.04.2008р., неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Ст. 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом.
Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
За приписами ч. 4 ст. 23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.
За приписами ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.
Аналіз положень ст. 53 Кодексу у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.
Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі №912/2385/18.

На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором додані до позовної зави повідомлення.
Так, Житомирською окружною прокуратурою листом від 26.02.2021 № 32-84- 1782вих-21 було повідомлено ГУ Держгеокадастру у Житомирській області про порушення вимог земельного законодавства при передачі Житомирською міською радою в користування земельної ділянки кадастровий номер 1810136600:03:009:0052.
Проте, у відповіді ГУ Держгеокадастру у Житомирській області від 02.03.2021 зазначено про те, що у останнього відсутні кошти на сплату судового збору для звернення до суду. Будь-якої іншої інформації щодо причин невжиття або неможливості вжиття заходів реагування не повідомлено.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прокурором дотримано встановлений ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органу, уповноваженого на захист майнових інтересів держави, яким у даній справі є ГУ Держгеокадастру у Житомирській області, з повідомленнями про виявлені порушення вимог земельного законодавства та надання розумного строку для відреагування на стверджуване порушення інтересів держави.

Колегія суддів вказує, що у зв`язку з отриманням відповіді зазначеного компетентного органу про непред`явлення позову та відсутність будь-яких посилань ГУ Держгеокадастру у Житомирській області на вчинення дій для усунення виявлених порушень, прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з позовом до суду.

Порушення інтересів держави та підстав для їх представництва, з посиланням на положення ст. ст. 13, 14, 131-1 Конституції України, ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру", ст. 53 ГПК України, ст. 188 ЗК України, ст. 5 ЗУ "Про державний контроль за використанням та охороною земель", прокурор обґрунтовує тим, що ГУ Держгеокадастру у Житомирській області, як уповноважений орган держави не здійснює заходи щодо захисту її інтересів у встановленому порядку, порушення інтересів держави в тому, що Житомирська міська рада при прийнятті оспорюваних рішень внаслідок допущених порушень розпорядилась земельною ділянкою поза конкурентними засадами, а відтак діяла всупереч інтересам територіальної громади міста та відповідно держави.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка уповноваженого органу щодо захисту порушених інтересів держави. Відтак, прокурором доведено наявність законних підстав для представлення прокурором інтересів держави у даній справі, а доводи відповідача в цій частині суд визнає необґрунтованими.

Прокурор звернувся до суду із позовом в інтересах держави в особі ГУ Держгеокадастру у Житомирській області, в якому зазначено, що вказаний орган забезпечує реалізацію державної політики із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів.

Суд враховує положення абз. 5 ч. 1 ст. 15-2, ч. 1 ст. 188 ЗК України, ст. ст. 2, 4, 5, 6 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", вимоги Положення Про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою КМ України від 14.01.2015 № 15, з аналізу яким можна дійти висновку, що держава визначила Держгеокадастр державним органом, уповноваженим здійснювати державний нагляд (контроль) за дотриманням органами місцевого самоврядування вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю, в тому числі з питань надання земель у користування, оренду, продажу прав на земельні ділянки на конкурентних засадах.

Також Велика Палата Верховного Суду в постанові від 01.06.2021 у справі № 925/929/19 зробила висновок про те, що органи Держгеокадастру можуть звертатись до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень з нагляду (контролю) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, у тому числі з позовами щодо відшкодування втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, а також повернення самовільно зайнятих чи тимчасово зайнятих земельних ділянок, строк користування якими закінчився.

Отже, саме Держгеокадастр є органом, уповноваженим державою здійснювати у спірних правовідносинах функції нагляду (контролю) за дотриманням Житомирською міської радою встановленого законом порядку передачі земельних ділянок у користування.

Відносно наявності повноважень у ГУ Держгеокадастру у Житомирській області заявляти вимоги щодо знесення самочинного будівництва слід вказати, що ст. 2 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" визначено, що основними завданнями державного контролю за використанням та охороною земель, зокрема, є забезпечення додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами земельного законодавства України; запобігання порушенням законодавства України у сфері використання та охорони земель, своєчасне виявлення таких порушень і вжиття відповідних заходів щодо їх усунення.

Слід вказати, що органи Держгеокадастру можуть звертатись до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень з нагляду (контролю) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності.

Враховуючи той факт, що позов у справі обґрунтованим порушенням Житомирською міською радою земельного законодавства при розпорядженні земельною ділянкою, міська рада не вживала заходів для їх припинення і виступає співвідповідачем у справі, прокурор правомірно визначив позивачем у справі ГУ Держгеокадастру у Житомирській області, яке, виконуючи повноваження з нагляду (контролю) за використанням та охороною земельних ділянок всіх форм власності, уповноважене заявляти вимоги про знесення самочинного будівництва, розташованого на таких ділянках.

З огляду на викладене, суд першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що  наведеним вище спростовуються доводи відповідача 2, викладені у заяві про залишення позову без розгляду, а тому відсутні підстави для його задоволення (т.1, а. с. 189-193).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що скаржник помилково вважає, що прокурор за даних  обставин мав подати позов в інтересах держави в особі Житомирської міської ради, а не в особі ГУ Держгеокадастру у Житомирській області, оскільки саме управління є тим органом, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного контролю за використанням та охороною земель. Органи Держгеокадастру можуть звертатись до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень з нагляду (контролю) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності. А відтак, прокурор правомірно визначив позивачем у справі ГУ Держгеокадастру у Житомирській області, яке, виконуючи повноваження з нагляду (контролю) за використанням та охороною земельних ділянок всіх форм власності, уповноважене заявляти вимоги про знесення самочинного будівництва, розташованого на таких ділянках.

Щодо суті позовних вимог про визнання незаконним та скасування п. 2 рішення сесії Житомирської міської ради № 1857 від 03.04.2020 та визнання недійсним договору про встановлення земельного сервітуту № 71 від 22.05.2020 на земельну ділянку кадастровий номер 1810136600:03:009:0052, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 395 ЦК України сервітут є речовим правом на чуже майно, яке полягає у обмеженому користуванні чужим майном для задоволення потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом.
Згідно з частиною 1 статті 98 ЗК України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).
Частиною 1 статті 401 ЦК України визначено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.
Приписами статті 402 вказаного Кодексу унормовано, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду (частина перша). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно (частина друга).
Відповідно до частини першої статті 404 ЦК України право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.
Правовий аналіз вказаних норм вказує, що встановлення сервітуту має бути направлений на реалізацію зазначеної потреби і слугувати цілі за якої нормальне використання своєї власності неможливе без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки. 
Юридична конструкція земельного сервітуту передбачає, що потреби, які можуть бути задоволені за рахунок користування чужим майном, повинні мати характер вимушених, зумовлювати неможливість або утруднення користування сусідньою або іншою земельною ділянкою.
Саме зазначені обставини необхідно встановити під час розгляду позовних вимог щодо визнання недійсним договору про встановлення сервітуту з підстав невідповідності його приписами ЦК України та ЗК України.                    
Даний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 905/3280/16, від 23.09.2020 у справі № 917/133/17, від 22.09.2021 №  904/144/20, від 09.09.2022р. у справі № 927/179/21.
Згідно з частиною 1 статті 21 ЦК України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.
Пунктом 34 частини 1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" унормовано, що до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад входить вирішення відповідно до закону питань з врегулювання земельних відносин.
Згідно з частиною 10 статті 59 наведеного Закону акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.
З правового аналізу ст.ст. 401-404 ЦК України слідує, що потреба у встановленні сервітуту виникає у тих випадках, коли особа не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що рішенням Житомирської міської ради № 1857 від 03.04.2020 погоджено ФОП Боровському С.М. технічну документацію із землеустрою для встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту, загальна площа 0,0176 га з цільовим призначенням "для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (03.07.)", для розміщення торгівельного павільйону, за адресою: м. Житомир, вул. Хлібна, 23, кадастровий номер 1810136600:03:009:0052 (т.1, а. с. 24-25).

Однак, із обставин справи вбачається, що потреба у встановленні строкового сервітуту для встановлення тимчасової споруди для комерційного використання на спірній земельній ділянці могла бути задоволена іншим способом, аніж встановлення земельного сервітуту.

Суд вказує, що 04.03.2019 Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради ФОП Боровському С.М. видано паспорт прив`язки тимчасового павільйону продовольчих товарів за адресою: м. Житомир, вул. Хлібна, 23, затвердженого 04.03.2019 (т. 2, а. с. 62).

Так, механізм розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності регулюється Порядком, затвердженим Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, відповідно до пунктів 1, 3 якого тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
За положеннями пунктів 2.1, 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 цього Порядку, підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди, установлення тимчасової споруди здійснюється відповідно до паспорта прив`язки.

Тобто, для встановлення тимчасової споруди не вимагається будь-яке оформлення прав на земельну ділянку, а наявність у відповідача-2 паспорту прив`язки давало йому право встановити за адресою: м. Житомир, вул. Хлібна, 23 тимчасову споруду для провадження підприємницької діяльності без укладення договору встановлення земельного сервітуту.

Суд апеляційної інстанції, виходячи із приписів Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, вказує, що для розміщення тимчасової споруди, за умови наявності відповідного рішення органу місцевого самоврядування, земельна ділянка не відводиться, а обов`язок щодо зазначення площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування стосується лише тих суб`єктів господарювання, які є власниками земельної ділянки.

Отже, з огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що для задоволення потреби відповідача-2 в розміщенні тимчасової споруди не потребувало і не вимагало встановлення земельного сервітуту.

Отже, беручи до уваги викладене, міською радою при винесенні рішення № 1857 від 03.04.2020 "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками суб`єктам земельних відносин" в частині погодження ФОП Боровському С.М. технічної документації із землеустрою для встановлення меж частини земельної ділянки кадастровий номер 1810136600:03:009:0052, на яку поширюється право сервітуту, не дотримано вимоги ст. 134 ЗК України, ст. 404 ЦК України, у зв`язку з чим вимога про визнання незаконним та скасування  пункту п. 2 даного рішення міської ради підлягає задоволенню в повному обсязі.

Суд зазначає, що на підставі рішення міської ради № 1857 від 03.04.2020, між Житомирською міською радою (власник земельної ділянки) та ФОП Боровським С.М. (сервітуарій) було укладено договір про встановлення земельного сервітуту від 22.05.2020 № 71. Земельна ділянка, на яку встановлюється сервітут, розташована за адресою: м. Житомир, вул. Хлібна, 23, (цільове призначення – 03.07. для будівництва та обслуговування будівель торгівлі) земельна ділянка під обмеженням використовуватиметься для розміщення тимчасового павільйону продовольчих товарів (т.1, а. с. 26-26 а).

Колегія суддів звертає увагу на те, що правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст договору, тому оцінюючи відповідність волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.
Виходячи зі змісту ст. 401 ЦК України, сервітут може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.
Водночас за змістом статті 13 Закону України "Про оренду землі" договір оренди землі - це договір, за яким орендодавець зобов`язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк, а орендар зобов`язаний використовувати земельну ділянку відповідно до умов договору та вимог земельного законодавства.
Згідно з частинами 1, 2 статті 15 цього Закону істотними умовами договору оренди землі є: об`єкт оренди (кадастровий номер, місце розташування та розмір земельної ділянки); дата укладення та строк дії договору оренди; орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, способу та умов розрахунків, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату.
За згодою сторін у договорі оренди землі можуть зазначатися інші умови.
Таким чином, договір оренди землі укладається саме на платній основі і для отримання можливості користуватися земельною ділянкою з використанням її корисних властивостей. Правовими наслідками договору оренди землі є для однієї сторони (орендодавця) отримання плати за надане у користування майно (земельну ділянку), а для іншої (орендаря) - використання майна (земельної ділянки).

Дослідивши зміст договору про встановлення земельного сервітуту № 71 від 22.05.2020, суд апеляційної інстанції встановив, що за своєю правовою природою він є договором оренди землі з  істотними умовами: об`єкт оренди – земельна ділянка з кадастровим номером 1810136600:03:009:0052, площею 0,0176 га, розташована за адресою: м. Житомир, вул. Хлібна, 23; дата укладення та строк дії договору – укладено 22.05.2020 з терміном на 5 років; орендна плата – 37143,07 грн в рік, з переглядом її розміру у випадку зміни розміру земельного податку, підвищення цін, тарифів, в тому числі внаслідок інфляції та ін. випадках.

Також невід`ємною частиною договору оренди землі є: план або схема земельної ділянки, яка передається в оренду; кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів; акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); акт приймання-передачі об`єкта оренди; проект відведення земельної ділянки у випадках, передбачених цим Законом і зазначені документи сторонами договору про встановлення земельного сервітуту були погоджені (т. 1, а.с. 26 на звороті, а. с. 27). 

Отже, беручи до уваги викладене, суд дійшов висновку, що договір про встановлення земельного сервітуту № 71 від 22.05.2020 не відповідає вимогам законодавства щодо надання в користування земельної ділянки на правах сервітуту, а фактично є договором оренди землі.

Суд зазначає, що зі спірного договору встановлення земельного сервітуту № 71 від 22.05.2020 вбачається, що реальною потребою відповідача-2 є не задоволення потреб, обумовлених статтею 404 ЦК України, а отримання права володіння та користування земельною ділянкою для провадження підприємницької діяльності, тобто земельну ділянку фактично було надано в оренду.

Правова природа сервітуту не передбачає можливості сервітуарія (особи, на користь якої встановлено сервітут) здійснювати підприємницьку діяльність на території, якою він користується, а також отримувати продукцію і доходи від користування землею. Натомість орендар вправі самостійно господарювати на земельній ділянці, проводячи при цьому підприємницьку або інший вид діяльності. Відповідно, орендар може мати економічну вигоду від такого господарювання на землі, а саме - отримувати продукцію і доходи.

Колегія суддів зазначає, що згідно ч. 1 ст. 235 ЦК України удаваний правочин - це правочин, вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.
За удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Таким чином, удаваний правочин своєю формою прикриває реальний правочин.
Положеннями ч. 1 ст. 215 ЦК передбачено, що недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу, є підставою для визнання правочину недійсним. При цьому за змістом частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що договір про встановлення земельного сервітуту № 71 від 22.05.2020 суперечить наведеним вище вимогам законодавства, тому вимога прокурора про визнання його недійсним відповідно до статей 203, 215 ЦК України є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Посилання Житомирської міської ради на законність договору встановлення земельного сервітуту, так як статтею 99 ЗК України прямо передбачено право встановлення сервітуту для розміщення тимчасових споруд, суд відхиляє, оскільки вказана стаття підлягає застосуванню в контексті ч. 1 ст. 401 ЦК України, тобто право у встановленні сервітуту виникає у тих випадках, коли особа не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом, чого при розгляді даної справи встановлено не було.

Щодо вимоги про скасування державної реєстрації права користування (сервітут) земельної ділянки кадастровий номер 1810136600:03:009:0052 (запис про інше речове право № 36873503 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно), то суд зазначає, що вона  є похідною від вимог про скасування п. 2 рішення Житомирської міської ради № 1857 від 03.04.2020 та визнання недійсним договору встановлення земельного сервітуту № 71 від 22.05.2020, а тому, із врахуванням положень Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", також підлягає задоволенню разом з основними вимогами.

Щодо вимог прокурора про зобов`язання ФОП Боровського С.М. звільнити земельну ділянку кадастровий номер 1810136600:03:009:0052, шляхом знесення самочинного будівництва - об`єкту нерухомого майна за реєстраційним номером 2167542618101, а саме павільйону за літерою "Б" загальною площею 57,6 кв. м., що по вул. Хлібній, 23 в м. Житомирі, суд зазначає наступне.
За положеннями ч.ч. 1-6 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього. 
Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.
Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок. 
На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб. 
Особа, яка здійснила самочинне будівництво, має право на відшкодування витрат на будівництво, якщо право власності на нерухоме майно визнано за власником (користувачем) земельної ділянки, на якій воно розміщене. 
Частиною 1 ст. 375 ЦК України передбачено, що лише власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам.
Правовідносини з приводу видачі документів дозвільного характеру у сфері будівельної справи регламентуються приписами Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", приписами Закону України "Про основи містобудування" та деталізовані приписами Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 № 466, Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45.
Згідно положень пункту 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45: будівництво - нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрація та капітальний ремонт об`єктив будівництва; об`єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.
Згідно із ст. 14 Закону України "Про основи містобудування" до компетенції виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у сфері містобудування належать, зокрема, надання (отримання, реєстрація), відмова у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у випадках та відповідно до вимог, встановлених законом.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинній станом на дату реєстрації нежитлової будівлі площею 57,6 кв. м. по вул. Хлібній, 23 в м. Житомир) забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.
Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.
Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону.
Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Матеріалами справи підтверджується, що під час розгляду справи, земельна ділянка по вул. Хлібній, 23 в м. Житомир була надана відповідачу-2 для встановлення земельного сервітуту - розміщення тимчасового павільйону продовольчих продуктів. 

В матеріалах справи відсутні докази наявності у ФОП Боровського С.М. права на забудову земельної ділянки відповідно до норм ч. 4 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". 

Також відсутні докази дотримання відповідачем-2 порядку проектування та будівництва об`єкта встановленого ч. 5 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", зокрема отримання ним як замовником або проектувальником вихідних даних, розроблення та затвердження проектної документації, виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта.

Отже, з огляду на те, що об`єкт нерухомого майна – торгівельний павільйон збудований на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, а також без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи і без належно затвердженого проекту, він вважається самочинним будівництвом згідно із нормами ч. 1 ст. 376 ЦК України.

А відтак, в силу приписів ч. 2 ст. 376 ЦК України ФОП Боровський С.М. як особа, яка здійснила самочинне будівництво нерухомого майна, не набув права власності на нього. Набуття права власності відповідачем-2 на самочинно збудоване майно відповідно до норм ст. 376 ЦК України можливе лише у випадку визнання цього права за рішенням суду та за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.

Суд апеляційної інстанції, під час розгляду справи встановив, що 31.08.2020 судовим експертом Свістуновим І.С. за замовленням Боровського С.М. проведено будівельно-технічну експертизу нежитлової будівлі площею 57,6 кв. м. по вул. Хлібній, 23 в м. Житомир, згідно якого дана будівля має ознаки, які характеризують капітальну будівлю і є об`єктом нерухомого майна, переміщення якого є неможливим без знецінення та зміни призначення (т. 1, а. с. 52-76).
На підставі вказаного висновку та паспорту прив`язки від 14.07.2020, державним реєстратором 11.09.2020 зареєстровано право власності Боровського С.М. на павільйон, площею 57,6 кв. м., по вул. Хлібній, 23 в м. Житомирі (т.1, а. с. 77-80).

Слід вказати, що ст. 27-1 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" визначено перелік документів, на підставі яких здійснюється державна реєстрація права власності та інших речових прав.
Разом з тим, паспорт прив`язки тимчасової споруди та висновок будівельно-технічної експертизи не входять до вказаного переліку, окрім того вони не є документами, які підтверджують набуття, зміну або припинення прав на нерухоме майно.
Суд зауважує, що вказані документи не охоплюються нормами статті 24 вищевказаного закону, а нерухоме майно оформлене відповідачем 2 шляхом державної реєстрації права власності на об`єкт нерухомого майна у позасудовий спосіб не перестає бути самочинним будівництвом, адже лише суд уповноважений визнати право власності на таке майно.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 24 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" у державній реєстрації прав має бути відмовлено у разі, якщо заявлене речове право не підлягає державній реєстрації відповідно до цього Закону, а подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом.

Таким чином, наявний у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності № 38168924 в частині виникнення у відповідача-2 права власності на нерухоме майно (об`єкт за реєстраційним номером 2167542618101, а саме павільйону за літерою "Б" загальною площею 57,6 кв. м., що по вул. Хлібній, 23 в м. Житомирі) не відповідає приписам ст. 24 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" та дійсним обставинам справи.

Відповідно до ч. 7 ст. 376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Правовий порядок знесення будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна залежить від підстав, за якими його віднесено до об`єкта самочинного будівництва.
У випадках, зокрема, (1) якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або (2) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи (3) належно затвердженого проекту.
В той же час, обов`язковому (безальтернативному) знесенню об`єкт будівництва підлягає лише у випадках, якщо такий об`єкт побудовано на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети та/або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи. 
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.06.2020 у справі № 320/5880/18.

Матеріалами справи підтверджується, що торгівельний павільйон збудований на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, а також без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи і без належно затвердженого проекту, а тому є самочинним будівництвом згідно із нормами ч. 1 ст. 376 ЦК України.

Отже, враховуючи те, що об`єкт нерухомого майна по вул. Хлібній, 23 в м. Житомирі, який є самочинно збудованим об`єктом, наявність якого на земельній ділянці порушує інтереси держави в особі територіальної громади міста Житомира на розпорядження та користування цією ділянкою, а тому державна реєстрація права власності на вказаний об`єкт підлягає скасуванню, а самочинно збудований об`єкт повинен бути знесений особою, яка здійснила таке будівництво.

Щодо позовних вимог про визнання незаконним та скасування п. 3 рішення Житомирської міської ради № 2041 від 09.10.2020 та визнання недійсним договору оренди землі № 7 від 05.01.2021, суд зазначає наступне. 
Абзац 1 ч. 1, ч. 2    ст. 116 ЗК України (в редакції станом на дату прийняття оскарженого рішення та укладання оспорюваного договору) громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим кодексом, або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Частина 1    ст. 122 ЗК України визначає, що сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.
Згідно ч. 2 ст. 127 ЗК України продаж земельних ділянок державної та комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) на конкурентних засадах у формі аукціону здійснюється у випадках та порядку, встановлених         главою 21 цього кодексу.
Земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об`єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті (ч. 1    ст. 134 ЗК України).
Абзац 2 ч. 2    ст. 134 ЗК України передбачає виняток із загальних вимог до конкурентного продажу земельних ділянок: не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі розташування на земельних ділянках об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності         фізичних або юридичних осіб.
За змістом  ч. ч. 1, 2 ст. 135 ЗК України земельні торги проводяться у формі аукціону, за результатами проведення якого укладається договір купівлі-продажу, оренди, суперфіцію, емфітевзису земельної ділянки з учасником (переможцем) земельних торгів, який запропонував найвищу ціну за земельну ділянку, що продається, або найвищу плату за користування нею, зафіксовану в ході проведення земельних торгів.
Продаж земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) здійснюється виключно на земельних торгах, крім випадків, встановлених ч. ч. 2 і 3 ст. 134 цього Кодексу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що нерухоме майно – торгівельний павільйон, споруджений на земельній ділянці по вул. Хлібній, 23 в м. Житомирі, є самочинним будівництвом, в зв`язку з чим судом ухвалено скасувати державну реєстрацію права власності на вказаний об`єкт. Також державна реєстрація права власності на об`єкт нерухомого майна – торгівельний павільйон не означає виникнення у відповідача-2 права власності на цей об`єкт і припинення правового режиму відповідного майна як самочинного будівництва. 

Той факт, що відповідач-2 не набув право власності на самочинно збудований об`єкт свідчить про те, що абзац 2 ч. 2 ст. 134 ЗК України, у даному випадку, не міг бути застосовний для передачі земельної ділянки в оренду без проведення торгів у неконкурентний спосіб. У такому випадку підлягали застосуванню загальні правила ст. 135 ЗК України про проведення земельних торгів у формі аукціону, за результатом яких укладається відповідний договір оренди. 

Однак торгів із продажу земельної ділянки по вул. Хлібній, 23 в м. Житомир проведено не було та відповідач-2, за відсутності законних підстав для здійснення забудови даної ділянки та оформлення права власності на збудований об`єкт нерухомості, набув її у користування на неконкурентних засадах.

Отже, враховуючи вищевикладене, п. 3 рішення Житомирської міської ради № 2041 від 09.10.2020 "Про затвердження документацій із землеустрою та надання права користування земельними ділянками юридичним особам та фізичним особам - підприємцям" в частині надання ФОП Боровському С.М. права користування земельною ділянкою кадастровий номер 1810136600:03:009:0052, прийняте з порушенням вимог ст. ст. 124, 134, 135 ЗК України, а тому підлягає скасуванню.

Враховуючи встановлені судом обставини щодо неправомірності п. 3 рішення Житомирської міської ради № 2041 від 09.10.2020, укладений на його виконання договір оренди земельної ділянки № 7 від 05.01.2021 також не відповідає вимогам ЗК України та підлягає визнанню недійсним.

Також підлягає до задоволення, як похідна, вимога прокурора про скасування державної реєстрації права оренди земельної ділянки кадастровий номер 1810136600:03:009:0052 (запис про інше речове право № 42169212 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що апелянт наводить в апеляційній скарзі тези щодо відсутності підстав для задоволення судом позову прокурора у зв`язку із його безпідставністю, проте ним наводяться лише положення законодавства та роз`яснення Верховного Суду, що підтверджують протиправність передачі міською радою земельної ділянки у фактичне користування ФОП Боровського С.М. Будь-яких належних доводів щодо хибності позиції суду першої інстанції з даного питання апелянтом не наведено.

Апелянт також стверджує, що відсутні підстави для визнання оспорюваних рішень міської ради та договорів недійсними, оскільки ними не порушуються права та охоронювані законом інтереси позивача у справі. Проте, суд вказує, що прокурором заявлено даний позов в інтересах держави, а не в інтересах ГУ Держгеокадастру у Житомирській області як окремої юридичної особи. В даному позові наведено відповідне порушення прав та інтересів держави у зв`язку із прийняттям міською радою оспорюваних рішень та укладанням відповідних договорів. Дані твердження прокурора перевірено в ході судового розгляду та надано відповідну оцінку судом.

Також обраний прокурором спосіб захисту є ефективним, спрямований на їх захист, спроможний відновити порушенні інтереси держави та відповідає вимогам ст. 16 ЦК України.

З огляду на викладене, апелянтом, в порушення вимог ст. ст. 76, 77 ГПК України, висновків суду першої інстанції не спростовано. Посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі є такими, що зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції належно виконав свій обов`язок щодо мотивації прийнятого ним рішення у даній справі та дійшов вірного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 14.11.2022 у справі № 906/524/21 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу ФОП Боровського С.М. - без задоволення.

На підставі ст. 129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Боровського Сергія Михайловича на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.11.2022 у справі № 906/524/21 – залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений  31 березня  2023

Головуючий  суддя                                                                       Олексюк Г.Є. 

Суддя                                                                                              Петухов М.Г.  

Суддя                                                                                              Гудак А.В.