ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2023 року
м. Київ                                                 
справа № 754/12527/17
провадження № 51-3529 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                          ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року,                постановлену у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, зареєстрованої по АДРЕСА_1 , проживаючої у АДРЕСА_2 , раніше судимої - востаннє: за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 вересня 2010 року за частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 309 КК та на підставі статті 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільнена від подальшого відбування покарання 4 липня 2014 року на підставі пункту «в» статті 1, статті 3 Закону України «Про амністію у 2014 році»,
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених              частиною 2 статті 309, частиною 2 статті 307 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 липня 2020 рокуОСОБА_8  визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 309, частиною 2 статті 307 КК, та призначено їй покарання за частиною 2 статті 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за частиною 2 статті 307 КК -  із застосуванням положень статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Цим вироком також визнано винуватимОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 317 КК, судові рішення щодо якого                                        у касаційному порядку не переглядаються. 
Згідно з вироком  ОСОБА_8 визнано винуватою                                            у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту,                                  у великих розмірах, вчинених повторно, а також у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та його збуті, вчинених повторно, будучи особою, що раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК, за таких обставин.
15 березня 2017 року за невстановлених досудовим слідством обставин ОСОБА_8 повторно, незаконно придбала без мети збуту наркотичний засіб -  опій ацетильований, масою 1,750 г, що є великим розміром, який зберігала при собі до моменту його виявлення й вилучення працівниками поліції під час її затримання цього ж дня приблизно о 17:15 на загальному коридорі шостого поверху другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 .
Крім того, 15 червня 2017 року приблизно о 14:15 ОСОБА_8 , будучи особою, що раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК, перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання по АДРЕСА_2 , незаконно збула за 500 грн ОСОБА_10 , котрий діяв в рамках оперативної закупки наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,121 г, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці, який вона незаконно придбала за невстановлених досудовим слідством обставин та незаконно зберігала                 з метою збуту за місцем свого тимчасового проживання.
Також, 29 червня 2017 року приблизно о 16:20 ОСОБА_8 , будучи особою, що раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК, перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання по АДРЕСА_2 , повторно, незаконно збула за 500 грн ОСОБА_10 , котрий діяв в рамках оперативної закупки наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний  засіб - опій ацетильований, масою 0,070 г, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці, який вона незаконно придбала та зберігала з метою збуту за вказаним місцем тимчасового проживання.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року вирок Деснянського районного суду м. Києва від 30 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінено в порядку частини 2 статті 404 КПК, виключено з вироку суду кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 309 КК, повторно. У решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній прокурор ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів й особі засудженої, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно погодився із застосуванням місцевим судом до ОСОБА_8 положень статей 69, 75 КК, при цьому не обґрунтував, яким чином наведені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого  ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого         частиною 2 статті 307 КК.
Натомість, в порушення вимог статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) апеляційний суд відповідних доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, свого рішення не мотивував та залишив вирок щодо ОСОБА_8 в цій частині без змін.
Крім того, прокурор стверджує, що всупереч частині 2 статті 439 КПК суд апеляційної інстанції проігнорував вказівки суду касаційної інстанції, надані ним після скасування попередньої ухвали апеляційного суду, та залишив наведені доводи поза увагою, чим також істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
До початку касаційного розгляду на адресу Верховного Суду надійшли заперечення захисника засудженої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на касаційну скаргу прокурора, в яких він просив залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5  підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 в повному обсязі та просила її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 вказав на необґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора, заперечив проти її задоволення та просив залишити ухвалу Київського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_8 без зміни.
Інших учасників було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак                   у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанційнорм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки судів попередніх інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 309,              частиною 2 статті 307 КК, та правильність кваліфікації її дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
З приводу доводів касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції при перегляді                          в апеляційному порядку вироку місцевого суду щодо ОСОБА_8 , що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів й особі засудженої через м`якість, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При цьому, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане                  з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення (частина 1 статті 69 КК). 
Окрім цього, за правилами частини 1 статті 75 КК у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 за частиною 2 статті 309, частиною 2 статті 307 КК із застосуванням статті 69 КК, а також вирішуючи питання про можливість звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, із встановленням іспитового строку,врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, які за приписами статті 12 КК відносяться до категорії нетяжких та тяжких відповідно, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, а також дані про особу винної, котра позитивно характеризується за місцем проживання та працює. 
Водночас при ухваленні вироку взято до уваги наявність у ОСОБА_8 тяжких хронічних захворювань та утримання дитини 2008 року народження, відносно якої відсутні дані про позбавлення батьківських прав, що                             у відповідності до частини 2 статті 66 КК судом визнано обставинами, які пом`якшують покарання.
Окрім того, судом встановлено, що ОСОБА_8 більше трьох років до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувалась, страждає на захворювання F11.30 та на вірусний гепатит С, їй призначене відповідне лікування                     і його неотримання відповідно до медичної довідки може призвести до наслідків                         у вигляді печінкової недостатності, печінкової коми та/або летального кінця.
Переглядаючи вирок стосовно ОСОБА_8 за доводами апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо м`якості призначеного засудженій місцевим судом покарання та безпідставного застосування інституту звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд погодився з такими висновками суду першої інстанції та своєю ухвалою від 13 квітня 2021 року залишив вирок без змін.
Зазначена вище ухвала апеляційного суду була скасована касаційним судом у зв`язку з порушенням вимог статті 419 КПК в частині залишення судом апеляційної інстанції без уваги доводів сторони обвинувачення, зокрема, щодо відсутності підстав для призначення ОСОБА_8 за частиною 2 статті 307 КК покарання із застосуванням положень статті 69 КК, а також звільнення останньої відповідно до положень статті 75 КК від відбування покарання, остаточно визначеного її на підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів. Крім того, увага апеляційного суду зверталась на те, що за умови підтвердження під час нового апеляційного розгляду такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винної, застосування щодо ОСОБА_8 положень статей 69, 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання. Також касаційним судом зазначалося про необхідність застосуванню частини 2 статті 309 КК в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, враховуючи приписи статті 5 КК.
У ході касаційного перегляду встановлено, що під час нового апеляційного розгляду апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , дотримався вимог статей 370, 419, 439 КПК та постановив законне і обґрунтоване судове рішення, з яким погоджується і колегія суддів.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаним вимогам повинна відповідати й ухвала апеляційного суду, а крім того, відповідно до статті 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви,                з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення                             в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
При цьому, якщо суд апеляційної інстанції переглядає вирок місцевого суду після скасування судом касаційної інстанції попереднього рішення апеляційного суду, то за приписами частини 2 статті 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу                                           в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.  
Згаданим правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.                    А тому, його дотримання має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
Так, апеляційний суд в порядку частини 2 статті 404 КПК змінив вирок місцевого суду та виключив з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого частиною 2 статті 309 КК, "повторність".
Окрім цього, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора у частині м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання за частиною 2 статті 307 КК із застосуванням положень статті 69 КК та звільнення її відповідно до положень статті 75 КК від відбування остаточно визначеного покарання, на підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що апеляційні вимоги сторони обвинувачення не підлягають задоволенню оскільки змінилися дані про особу винної.
Як зазначив апеляційний суд, під час нового апеляційного розгляду було встановлено, що стан здоров`я ОСОБА_8 значно погіршився: вона проходила лікування у відділенні променевої терапії та має знаходитись під постійним наглядом лікарів, оскільки у разі різкої відмови від лікування можуть відмовити органи життєдіяльності, що призведе до летальних наслідків.
Крім того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_8 визнала свою вину, щиро розкаялася, висловила бажання довести своє виправлення та не допускати подібного в майбутньому, при цьому відповідно  до копії ухвали Деснянського районного суду м. Києва від 15 вересня 2022 року ОСОБА_8 була звільнена від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років по закінченню іспитового строку протягом якого засуджена не притягувалася ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальностей, що може свідчити про те, що вона дійсно усвідомила протизаконність вчинених нею злочинних дій та стала на шлях виправлення. 
А тому апеляційний суд, дотримуючись приписів частини 2 статті 439, статті 419 КПК вмотивовано дійшов висновку, що за наведених обставин гарантування виконання мети покарання, визначеної частиною 2 статті 50 КК, як заходу примусу, може бути забезпечено шляхом призначення ОСОБА_8 покарання із застосовуванням положень статей 69, 75 КК, без ізоляції засудженої від суспільства. 
Із наведеними апеляційним судом мотивами погоджується і колегія суддів та зазначає, що у кримінальному праві виправлення засудженого є таким впливом покарання на свідомість особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, за допомогою якого усуваються ті її негативні риси, які призвели до вчинення кримінального правопорушення.
Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, в тому числі                                               й кримінального.
Досягнення мети виправлення означає, що в особистості засудженого в результаті застосування до нього покарання відбулись такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів, що неможливо без усвідомлення та засудження винуватим вчиненої ним власної суспільно небезпечної дії.
При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК.
Питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення статті 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини справи.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується, що покарання, призначене ОСОБА_8 , виходячи із принципів співмірності                                                      й індивідуалізації, відповідає загальним засадам призначення покарання,                                          є справедливим та домірним вчиненому, а звільнення від його відбування на підставі статті 75 КК - обґрунтованим.
Таким чином, підстави, передбачені статтею 438 КПК, для скасування ухвали апеляційного суду відсутні, а тому колегія суддів вважає, що у задоволенні касаційної скарги прокурора ОСОБА_7 необхідно відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                             ОСОБА_3