ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року 
м. Київ

справа №826/17201/14
адміністративне провадження №К/9901/13793/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за позовом  ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року, ухвалене у складі судді Арсірія Р.О., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Беспалова О.О., суддів Парінова А.Б., Ключковича В.Ю., 
У С Т А Н О В И В :
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У листопаді 2014 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом, у якому просив:
- скасувати наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №2504-ц про звільнення позивача з посади начальника управління організаційного та правового забезпечення Генеральної прокуратури України;
- поновити його на посаді начальника управління організаційного та правового забезпечення Генеральної прокуратури України;
- стягнути на його користь із Генеральної прокуратури України середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
- зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України               про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».
ІІ. Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №2504-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління організаційного та правового забезпечення Генеральної прокуратури України. Поновлено           ОСОБА_1 на посаді начальника управління організаційного та правового забезпечення Генеральної прокуратури України. Стягнуто із Офісу Генерального прокурора на користь               ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року до 17 грудня 2020 року в розмірі 1253983,10 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Рішення     суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 16934,82 грн допущено до негайного виконання.
3. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2021 року апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року - без змін.
4. Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився суд апеляційної інстанції, зробив висновки про: недоведеність відповідачем правомірності прийняття оскаржуваного  наказу, що є підставою для визнання його протиправним і скасування; поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено; стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року до 17 грудня 2020 року в розмірі 1253983,10 грн (806,42 грн (середньоденна заробітна плата за останні два календарні місяці роботи - серпень та вересень 2014 року) х 1555 робочих днів у період вимушеного прогулу).
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і прийняти у цій частині нову постанову, якою позов задовольнити повністю, стягнувши із Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року до 17 грудня 2020 року в розмірі 5474939,83 грн (з подальшим утриманням обов`язкових платежів до бюджетів). У іншій частині судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.
6. Як на підставу оскарження судових рішень ОСОБА_1 у касаційній скарзі послався на пункти              1 та 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). 
7. Скаржник указує, що при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за            період з 24 жовтня 2014 року до 11 грудня 2020 року суди попередніх інстанцій безпідставно не застосували положення пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100),   яким передбачено врахування коефіцієнта підвищення тарифних ставок і посадових окладів, пославшись на постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100» (далі - Постанова №1213), якою виключено пункт 10 Порядку №100.
IV. Позиція інших учасників справи
8. Офісом Генерального прокурора подано відзив на касаційну скаргу із проханням залишити її без задоволення.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
9. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів Радишевської О.Р., Уханенка С.А. ухвалою від 07 травня 2021 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
10. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Кашпур О.В.                 від 19 грудня 2022 року справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у ній матеріалами на 20 грудня 2022 року. 
VI. Стислий виклад обставин справи, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
11. Наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №2504-ц, керуючись статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», вимогою пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», звільнено старшого радника юстиції                  ОСОБА_1 з посади начальника управління організаційного та правового забезпечення Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Підстава: довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 .
VІІ. Позиція Верховного Суду
12. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає          судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
13. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини,              що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України). 
14. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи  буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).
15. Касаційне провадження в цій справі відкрите у межах доводів ОСОБА_1 щодо незастосування судами при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу пункту       10 Порядку №100 через його виключення Постановою №1213, яка набрала чинності 12 грудня 2020 року.
16. Надаючи оцінку обґрунтованості касаційної скарги та судовим рішенням судів попередніх інстанцій в оскаржуваній частині, Верховний Суд, з урахуванням приписів статті 341 КАС України, виходить із таких міркувань.
17. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
18. Середній заробіток працівника відповідно до статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року №108/95-ВР «Про оплату праці» визначається за правилами, передбаченими Порядком №100     (далі - у редакції, чинній у період вимушеного прогулу позивача до 11 грудня 2020 року), в пункті 5 якого закріплено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
19. Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана  відповідна  виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
20. Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих           днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних                  днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством                    як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
21. За правилами пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також                   за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді,              так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати,           за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на               іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться. Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати, можуть провадитися, якщо не передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.
22. Виходячи з аналізу зазначених норм слідує, що середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно обчислювати із урахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення.
23. Верховний Суд неодноразово висловлював свою позицію щодо необхідності застосування вказаних нормативних положень в тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства. З-поміж інших постанов, у постанові від 30 червня 2021 року в справі №826/17798/14 Верховний Суд, у частині правового регулювання правовідносин (щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при поновленні на посаді відповідно до статті 235 КЗпП України) зазначив про те, що при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно застосовувати коефіцієнт підвищення посадового окладу відповідно до пункту 10 Порядку №100.
24. 12 грудня 2020 року набрала чинності Постанова №1213, якою внесено зміни до Порядку №100, зокрема, виключено його пункт 10, що й слугувало підставою для відхилення судами попередніх інстанцій доводів позивача щодо застосування при розрахунку середнього заробітку     за час вимушеного прогулу положень пункту 10 Порядку №100.
25. Разом із тим, згідно з висновками Верховного Суду, зробленими, зокрема, у постановах від              04 листопада 2021 року в справі №826/6301/15, від 20 січня 2022 року в справі №826/17709/14, від 25 січня 2022 року в справі №826/17708/14, від 18 квітня 2022 року в справі №802/4032/14-а, від 28 квітня 2022 року в справі №826/18143/14, від 27 вересня 2022 року в справі №826/18139/14, від 29 листопада 2022 року в справі №826/17616/14 та інших, підстави для застосування коефіцієнта підвищення посадового окладу відповідно до пункту 10 Порядку №100 при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні з 12 грудня 2020 року, тобто з дати набрання чинності Постановою №1213, якою виключено пункт 10 Порядку №100, а у площині спірних правовідносин до 11 грудня 2020 року середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно розраховувати із урахуванням відповідного коефіцієнта підвищення, оскільки до 11 грудня               2020 року пункт 10 Порядку №100 був чинним і підлягав застосуванню.  
26. За таких обставин, висновок судів попередніх інстанцій в цій справі про неможливість застосування при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з                      24 жовтня 2014 року до 11 грудня 2020 року положень пункту 10 Порядку №100 із тих підстав,               що 12 грудня 2020 року набрала чинності Постанова №1213, якою виключено вказаний пункт Порядку №100, є помилковим. 
27. Разом із тим, відхиливши доводи позивача щодо застосування пункту 10 Порядку №100,             суди, як наслідок, не досліджували, чи було у розрахунковому періоді підвищення посадових окладів (зокрема, за посадою, на яку поновили позивача, чи відповідною їй посадою) як обставини, з якою положення вказаного пункту пов`язують необхідність застосування при розрахунку середнього заробітку (за час вимушеного прогулу) коефіцієнта підвищення.
28. Зважаючи на те, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, Верховний Суд, ураховуючи приписи статей 341, 353 КАС України, дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги ОСОБА_1 , скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від                18 березня 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і направлення справи у цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції. 
29. 15 грудня 2022 року набрав чинності Закон України від 13 грудня 2022 року №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», яким ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві. 
30. Водночас у пункті 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом, а тому ця справа у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направляється на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
31. У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року та постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2021 року не оскаржуються, тому, з огляду на приписи статті 341 КАС України, відсутні підстави для їх        перегляду Верховним Судом у зазначеній частині.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2021 року в справі №826/17201/14            у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати і направити справу в цій частині на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду. 
3. У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2021 року в справі №826/17201/14 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий:                                                                                          О. В. Кашпур 
Судді:                                                                                                     О. Р. Радишевська 
                                                                                                    С. А. Уханенко