ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2023 р. 	Справа № 480/3270/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Перцової Т.С. ,  Жигилія С.П. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.07.2022 (головуючий суддя І інстанції: М.М. Шаповал) по справі № 480/3270/22
за позовом          ОСОБА_1  
до         Садівської сільської ради Сумського району Сумської області  
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулася до адміністративного суду з позовом, в якому просила: 
- визнати протиправним та скасувати рішення Садівської сільської ради Сумського району Сумської області від 15.12.2021 "Про відмову у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_1 ";
- зобов`язати Садівську сільську раду Сумського району Сумської області на найближчому пленарному засіданні сесії Садівської сільської ради Сумського району Сумської області повторно розглянути її заяву від 07.12.2021 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність загальною площею 2 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення для ведення особистого селянського господарства за межами населеного пункту на території Садівської сільської ради Сумського району Сумської області, з урахуванням вимог діючого законодавства.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 14.07.2022 року у задоволенні позову відмовлено. 
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до невірного вирішення справи, просить  рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити, стягнути з відповідача витрати по сплаті судового збору за подання адміністративного позову в розмірі 1 012,25 грн.,  за подання апеляційної скарги в розмірі 1 518,37 грн., а також, витрати на правову допомогу в розмірі 4 300 грн. 
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що судом першої інстанції невірно застосовано норми матеріального права та надано оцінку доказам по справі, безпідставно ототожнено державний акт на право постійного володіння землею серії А №001678 на земельний масив 82,0 га, наданий у володіння садівничому кооперативу "Радуга" на підставі рішення Сумської районної ради від 03.04.1992 року з державним актом на право колективної власності на землю, отже, спірна земельна ділянка не підлягає паюванню та не була розпайована відповідно до Указу Президента України "Про порядок паювання земель, переданих у колективну власність сільськогосподарським підприємствам і організаціям" від 08.08.1995 №720/95, оскільки поняття "паювання сільськогосподарських угідь" з`явилося  з прийняттям вищезазначеного Указу, тобто пізніше ніж земельна ділянка, яка надавалась у володіння садівничому кооперативу "Радуга" в 1992 році. 
Отже, судом не вірно надано оцінку законодавству, оскільки спірна земельна ділянка ніколи не перебувала та не перебуває у колективній власності, а садівничий  кооператив "Радуга" не відноситься до сільськогосподарського кооперативу, тобто на нього не поширюється норми Указу №720/95. 
Крім того, позивачу не надано відомостей про наявне на теперішній час право власності, володіння або користування третіх осіб на спірну земельну ділянку, оскільки згідно листа Головного управління статистики у Сумській області від 16.07.2021 та витягу з ЄДРЮО, ФОП та ГФ "садівничий кооператив", "садове товариство", "садівниче товариство" за вищевказаними критеріями пошуку не значиться, отже, відсутні підстави вважати, що спірна земельна ділянка обтяжена правами будь-яких третіх осіб.   
Відповідач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався. 
Відповідно до п. 3 ч. 1   ст. 311 , ч. 1  ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу в порядку письмового провадження, за наявними у справі матеріалами доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду підлягає зміні, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що позивач 07.12.2021 року звернулася до Садівської сільської ради Сумського району Сумської  області з заявою  про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність орієнтовною площею 2,0 га для ведення особистого селянського господарства на території Садівської (Шпилівської) сільської  ради Сумського району Сумської  області за межами населеного пункту. До заяви додано: графічні матеріали та розмір бажаної земельної ділянки (а.с. 17). 
Рішенням 16 сесії 8 скликання Садівської сільської ради Сумського району Сумської області від 15.12.2021 ОСОБА_1 відмовлено  у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства на території Садівської сільської ради у зв`язку з тим, що вказане в графічних матеріалах бажане місце розташування земельної ділянки збігається з земельною ділянкою, яка згідно рішення виконавчого комітету Шпилівської сільської ради народних депутатів Сумського району Сумської області від 27.01.1994 №5 передана безкоштовно громадянам, членам садівничого товариства "Радуга", у приватну власність для ведення колективного садівництва (а.с. 18).  
Не погоджуючись із вищевказаним рішенням, позивач звернулася до суду з зазначеним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що спірна земельна ділянка належить до колективної власності, відтак,  у відповідача відсутні повноваження щодо розпорядження нею, в тому числі повноваження з надання дозволу позивачці на розробку проекту землеустрою щодо відведення частини зазначеної земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства.
Надаючи оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. 
Відповідно ч. 2  ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відповідно до ст. 116 ЗК України,  громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону (абзац перший частини першої). Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування (частина друга). Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі: а) приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян; б) одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; в) одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом (частина третя). Передача земельних ділянок безоплатно у власність громадян у межах норм, визначених цим Кодексом, провадиться один раз по кожному виду використання (частина четверта).
Відповідно до ч. 6 ст. 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
Згідно з ч. 7 ст. 118 ЗК України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян суб`єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом, у строки, що обумовлюються угодою сторін.
Згідно частин  1, 6  ст. 35 ЗК України громадяни України із земель державної і комунальної власності мають право набувати безоплатно у власність або на умовах оренди земельні ділянки для ведення індивідуального або колективного садівництва.
Використання земельних ділянок садівницьких товариств здійснюється відповідно до закону та статутів цих товариств.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про землеустрій", проект землеустрою - сукупність економічних, проектних і технічних документів щодо обґрунтування заходів з використання та охорони земель, які передбачається здійснити за таким проектом. Технічна документація із землеустрою - сукупність текстових та графічних матеріалів, що визначають технічний процес проведення заходів з використання та охорони земель без застосування елементів проектування.
Статтею 25 Закону України "Про землеустрій"  визначено, що документація із землеустрою розробляється у вигляді схеми, проекту, робочого проекту або технічної документації. Видами документації із землеустрою є, зокрема: ґ) проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок; і) технічна документація із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості).
При цьому, згідно  ЗК України,  способами формування земельної ділянки є: у порядку відведення земельної ділянки із земель комунальної власності (за відсутності на цій частині земної поверхні сформованих та зареєстрованих земельних ділянок) та шляхом поділу раніше сформованої земельної ділянки. На одній частині земної поверхні неможливим є існування двох одночасно зареєстрованих земельних ділянок, координати яких перетинаються, адже ч.2  ст. 79 ЗК України  встановлює, що право власності на земельну ділянку поширюється в її межах на поверхневий шар.
З аналізу наведених вище норм права вбачається, що громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування.
Як вбачається з оскаржуваного рішення відповідача від 15.12.2021 р., позивачці відмовлено   в наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою, у зв`язку з передачею спірної земельної ділянки у  приватну власність членам садівничого кооперативу "Радуга".
Згідно приписів ч. 5    ст. 116 ЗК України,    земельні ділянки, які перебувають у власності чи користуванні громадян або юридичних осіб, передаються у власність чи користування за рішенням органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування лише після припинення права власності чи користування ними в порядку, визначеному законом.
Таким чином, безоплатна приватизація земельних ділянок, що вже перебувають у власності інших осіб, допускається виключно після припинення права власності такими особами земельними ділянками.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 122 ЗК України, сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб. 
Отже, органи місцевого самоврядування та органи виконавчої влади можуть передавати у власність земельні ділянки, виключно які перебувають у комунальній формі власності.
Ненадання погодження землекористувача, якщо бажана земельна ділянка не є вільною, може бути самостійною підставою для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою.
Верховний Суд у постанові від 16.05.2019 у справі №  826/765/17, зазначив, що дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із земель державної чи комунальної власності на підставі    статті 118 ЗК    може бути наданий лише на вільну земельну ділянку, тому, відмова у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою у разі, якщо земельна ділянка перебуває у власності чи користуванні інших осіб, є правомірною.
Вказану правову позицію підтримав Верховний Суд у постанові від 13.07.2022 у справі № 480/1872/21.
Судом встановлено, що позивачем подано заяву про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки, до якої додано графічний матеріал з зазначенням бажаного місця розташування земельної ділянки.
Разом з тим, запитувана позивачем земельна ділянка передана безкоштовно у приватну  власність членам садівничого товариства "Радуга" згідно рішення виконавчого комітету № 5 Шпилівської сільської ради народних депутатів Сумського району Сумської області від 27.01.1994  для ведення колективного садівництва розміром не більше 0,12 га, також в книзі реєстрації громадян, яким були передані земельні ділянки безкоштовно у приватну власність членам садівничого товариства "Радуга" здійснено записи № 1 та № 61 на загальну площу 78,4 га, що підтверджується відповіддю Садівської сільської ради від 10.03.2021 на запит позивача та рішенням від 27.01.1994 (а.с. 24).
Також, земельна ділянка  в розмірі 82,00 га в межах землі в межах згідно з планом землеволодіння передана у постійне володіння для колективного садівництва садівничому товариству "Радуга" відповідно до рішення Сумської районної ради народних депутатів від 03.04.1992, що підтверджується Державним актом на право постійного володіння землею серії А № 001678 на земельний масив 82,0 га для колективного садівництва (категорія земель - землі сільськогосподарського призначення), зареєстрований в Книзі записів державних актів на право постійного володіння землею № 237 (а.с. 19).
Доказів визнання протиправним або скасування рішень від 27.01.1994 та від 03.04.1992, Державного акту на право постійного володіння землею матеріали справи не містять, як і не містять інших доказів що підтверджують припинення права власності  на відповідну земельну ділянку.
На час виникнення спірних правовідносин, садівничий кооператив "Радуга"  (ідентифікаційний код юридичної особи 33850613), зареєстрований в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань    (а.с.20-23). 
Доводи апелянта що спірна земельна ділянка є вільною, оскільки  у Єдиному Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державному реєстрі Іпотек, єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна відсутній запис про реєстрацію  права власності, або користування за  іншими особами, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що садівниче товариство "Радуга" з 1992 р. має в постійному володінні для колективного садівництва земельну ділянку 82 г ,  також в 1994 р земельна ділянка, яку бажає отримати позивачка, передана громадянам, членам садівничого товариства " Радуга"  при цьому, державний реєстр прав, який містить відомості про права на нерухоме майно та їх обтяження введений в дію у 2013 році, тобто пізніше в часі.
Відповідно ч. 3 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що виникли до 1 січня 2013 року, визнаються дійсними за наявності однієї з таких умов: реєстрація таких прав була проведена відповідно до законодавства, що діяло на момент їх виникнення та на момент виникнення таких прав діяло законодавство, що не передбачало їх обов`язкової реєстрації.
З аналізу наведеної норми вбачається, що права, зареєстровані до 01.01.2013 залишаються дійсними та повторно їх реєструвати в Державному реєстрі прав не потрібно.
Державний акт на право постійного володіння землею серії А № 001678 на земельний масив 82,0 га для колективного садівництва (категорія земель - землі сільськогосподарського призначення)  зареєстрований в Книзі записів державних актів на право постійного володіння землею № 237. 
Також в книзі реєстрації громадян, яким були передані земельні ділянки безкоштовно у приватну власність членам садівницького товариства " Радуга" здійснено записи № № 1 та 61 на загальну площу 78,4 га.
Доказів того, що реєстрація таких прав була проведена не відповідно до законодавства, що діяло на момент їх виникнення , матеріали справи не містять.
Отже, наявні в справі докази підтверджують, що бажана позивачем земельна ділянка не є вільною та перебуває у володінні інших осіб.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що відсутність у Єдиному Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно записів щодо цієї  земельної ділянки не свідчить про те, що остання не зареєстрована та є вільною.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки земельна ділянка на яку претендує позивач, знаходиться у приватній власності третьої особи, вказана обставина виключає можливість надання спірного дозволу, відповідно до норм чинного законодавства.
Проте, вирішуючи спір, суд першої інстанції не вірно встанови обставини справи, та підстави  відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та виходив з того, що у відповідача відсутні повноваження розпорядження спірною земельною ділянкою з огляду на її належність до колективної власності, не звернувши увагу, що відповідачем відмовлено у наданні дозволу на розробку землеустрою з інших підстав, а саме через перебування бажаної земельної ділянки саме на праві приватної власності у садівничого кооперативу "Радуга".
Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо невірного  встановлення судом першої інстанції обставин справи та помилкового застосування норм матеріального права знайшли своє підтвердження при розгляді апеляційної скарги.
За таких фактичних обставин, висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову є правильними по суті, однак з неправильними мотивами.
Відповідно до ч.4 ст.317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції що  рішення Садівської сільської ради Сумського району Сумської області прийняте на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений законами України, проте з інших підстав та мотивів, а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні з підстав та мотивів відмови в задоволенні позову.
З огляду на результат апеляційного перегляду справи, судові витрати, відповідно до ст. 139 КАС України, перерозподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення  Сумського окружного адміністративного суду від 14.07.2022 по справі № 480/3270/22 - змінити з підстав та мотивів відмови в задоволенні позову, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова 	
Судді	   	Т.С. Перцова    С.П. Жигилій