ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" листопада 2022 р.           Справа№ 910/11625/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пашкіної С.А.
суддів:            Кропивної Л.В. 
          Шапрана  В.В. 
 
 За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.
представників сторін:
від позивача - Пасенко В.П. (ордер серія АМ №103435 від 19.10.2022);
від відповідача -  не з`явився;
розглянувши матеріали апеляційної скарги           Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця"
на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022
у справі № 910/11625/21 (суддя Мандриченко О.В.)
за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс"
про визнання недійсним результату публічної закупівлі
                                        ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/11625/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:
- законодавством передбачено підстави для відміни та визнання торгів такими, що не відбулися на стадії проведення торгів, а не після укладання договору з визначеним переможцем торгів, встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації та вимогам Закону;
- в  матеріалах справи відсутні докази  наявності на момент прийняття рішення тендерного комітету регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", які б свідчили про притягнення відповідача протягом останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті    6, пункту першого частини 1 статті    50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);
- позовна вимога про визнання недійсним оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 № 17 рішення тендерного комітету регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" у закупівлі UA-2017-10-18-001059-b, про визнання пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір не може бути спрямована до відповідача, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" не проводило та не могло проводити вказану публічну закупівлю та не виносило оспорюване рішення.
Не погоджуючись з рішенням,  позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Північний апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:
- порушення прав та законних інтересів позивача, а також прийняття тендерним комітетом спірного рішення від 14.11.2017 №17 є результатом (наслідком) протиправної поведінки відповідача; враховуючи зазначену обставину, а також те, що за результатом спірного рішення у відповідача виникли права і обов`язки, пов`язані з укладенням договору, звернення позивача до суду є способом захисту саме до відповідача, який повинен відповідати за таку протиправну поведінку;
- учасники торгів, які приймали участь у закупівлі (ТОВ «Укрінтросеравіс» та ТОВ «Еврогрупмаш» були пов`язані між собою через особу ОСОБА_1 , що з урахуванням повноважень, якими він був наділений  кожним із цих учасників під час проведення закупівлі, такі учасники підпадали під ознаки пов`язаних осіб,  визначені п.16 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»; обставини вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, а також їхній аналіз в контексті порушення порядку здійснення закупівель, встановлені рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного Комітету України (Комітету) від 23.12.2019 №63/112-р/к, яке прийнято компетентним органом та є чинним, а отже його слід розглядати в якості доказу в розумінні ст. 73 ГПК України, який може бути поданий позивачем на підтвердження своїх позовних вимог; засвідчені у рішенні Комітету від 23.12.2019 №63/112-р/к обставини, встановлені також рішенням Господарського суду Львівської області від 24.09.2020 у справі №914/938/20, яким відмовлено ТОВ «Укрінтросервіс» у задоволенні позову  до Комітету про визнання недійсним рішення23.12.2019 №63/112-р/к.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2022 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., Кропивної Л.В., Ткаченка Б.О.  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця»        на рішення Господарського суду міста Києва        від 12.07.2022, справу № 910/11625/21        призначено до розгляду на    19.10.2022.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 у зв`язку з перебуванням судді Ткаченка Б.О. на лікарняному з 18.10.2022 у справі № 910/11625/21 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2022 у справі № 910/11625/21 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя: Пашкіна С.А., судді: Кропивна Л.В., Шапран В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2022        прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуюча суддя: Пашкіна С.А., судді: Кропивна Л.В., Шапран В.В. апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" на рішення    Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі № 910/11625/21.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 відкладено розгляд справи        № 910/11625/21 на    03.11.2022.
Відповідно до акту Північного апеляційного господарського суду від 03.11.2022 щодо знеструмлення електромережі суду, вихід з ладу сервера автоматизованої системи та інші умови, що випливають на безперебійність та функціонування автоматизованої системи 03.11.2022 з 09-20 год. до 13-00 год. серверне обладнання та локальна обчислювальна мережа Північного апеляційного господарського суду, що розташовані по вул.Шолуденка, 1 м.Київ, не працювали у зв`язку з відсутністю енергопостачання, тому судове засідання у справі № 910/11625/21, яке було призначено на 03.11.2022 на 10-30 год. не відбулося з причин не залежних від суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.11.2022    справу № 910/11625/21     призначено    до розгляду на 23.11.2022.
        В судове засідання апеляційного господарського суду 23.11.2022 не з`явився представник відповідача.
Враховуючи те, що відповідач про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, явка учасників судового процесу не визнано обов`язковою, неявка представника відповідача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги у справі по суті, колегія суддів ухвалила розгляд апеляційної скарги у справі у відсутності представника відповідача.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні  матеріали справи та заслухавши пояснення представника позивача колегією суддів встановлено.
18.10.2017 регіональною філією "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" опубліковано на веб-поргалі Уповноваженого органу з питань закупівлі "Prozorro" (https://prozorro.gov.ua/) оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-10-18-001059-b, згідно із якими предмет закупівлі: "Екскаватор" (Код ДК 021:2015:43260000-3 Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка) у кількості 1 шт.; місце поставки товару: 81400, Україна, Львівська область, м.Самбір, вул. Промислова, 4; строк поставки товару: до 29.12.2017; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 2 797 600,00грн; розмір мінімального кроку пониження ціни: 27    976,00грн; математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки: відсутня; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 09.11.2017 о 17:00 год.; дата та час розкриття тендерних пропозицій: 10.11.2017 о 15:10 год. після завершення електронного аукціону; дата та час проведення електронною аукціону: 10.11.2017 о 14:49 год.
Тендерну документацію по цій закупівлі затверджено згідно із Протоколом засідання тендерного комітету від 18.10.2017 № 26 (зі змінами згідно із Протоколом засідання тендерного комітету від 02.11.2017 № 3).
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, свої пропозиції для участі у закупівлі UA-2017-10-18-001059-b подали два учасника: Товариство з обмеженою відповідальністю "Еврогрупмаш", код згідно з ЄДРПОУ: 39883361 (дата та час подання тендерної пропозиції: 09.11.2017 14:40); Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" код згідно з ЄДРПОУ: 38390976 (дата та час подання тендерної пропозиції: 09.11.2017 16:53).
Відповідно до тендерної пропозиції учасника - Товариство з обмеженою відповідальністю "Еврогрупмаш", останній запропонував предмет закупівлі: екскаватор "АТЕК-881", з початковою ціною пропозиції 2 784 000,00грн з ПДВ.
Згідно із тендерною пропозицією учасника - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс", останній запропонував предмет закупівлі екскаватор "АТЕК-881", з початковою ціною пропозиції 2 742 000,00грн з ПДВ.
На підставі протоколу тендерного комітету від 14.11.2017 № 17 за результатами розгляду і оцінки тендерних пропозицій, пропозицію учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" визнано переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та вирішено оприлюднити на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.
27.11.2017 між Публічним акціонерним товариством "Укрзалізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" укладено договір № Л/НХ-171426/НЮ поставки товару, а саме екскаватора "АТЕК-881".
Позивач прийняв від Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" екскаватор "АТЕК-881", про що складено акт приймання-передачі товару від 29.12.2018 №1.
Оплату вартості поставленого за договором товару позивачем не здійснено.
23.12.2019 Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 3-01-11/2018 прийнято рішення №63/112-р/к        "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу",    яким визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Еврогрупмаш" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "Екскаватор" "Код ДК 021-2015 (CPV): 43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка", (ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b, оголошення від 18.10.2017) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом четвертим частини 2 статті    6    та пунктом першим частини 1 статті    50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"    у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.
Дізнавшись про факт порушення учасниками торгів законодавства про захист економічної конкуренції, Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" 19.07.2021 звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.20217 № 17 рішення тендерного комітету регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" у закупівлі UA-2017-10-18-001059-b, про визнання пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір.
Закон України "Про публічні закупівлі"    (далі - Закон, в редакції    Закону, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою цього    Закону    є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Пункт п`ятий частини 1    статті 1 цього Закону    вказує, що        договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Пунктом двадцять восьмим частини 1    статті 1 Закону    передбачено, що тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Згідно з пунктом двадцять дев`ятим частини 1    статті 1 Закону    тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
За приписами частини 1    статті 11 Закону    для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.
Відповідно до частини 2 вказаної статті, склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.
Частиною 4    статті 11 Закону    встановлено, що рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Відповідно до ч.ч. 1 - 3    статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Згідно з ч.        4    ст. 16 Закону    документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до пункту четвертого частини 1    статті 17 Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті    6, пунктом 1 статті    50            Закону України         "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Згідно з пунктом сьомим частини 1 статті 17 Закону, тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника - відхиляється та замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі  у процедурі закупівлі.
Статтею 20 Закону    передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Частиною 1    статті 28 Закону    передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Відповідно до частини 4    статті 28 Закону, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
Частина 6    статті 28 Закону    вказує, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Відповідно до частини 7    статті 28 Закону, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у            частині першій            статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Згідно з    статтею 30 Закону    замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим            статтею 16         цього Закону;        не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених            статтею 17         цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у            статті    17         і            частині сьомій         статті    28         цього    Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.
У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
Відповідно до    статті 31 Закону    замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом). Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом). Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.
Частина 2    статті 32 Закону    вказує, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Тобто законодавством передбачено підстави для відміни та визнання торгів такими, що не відбулися на стадії проведення торгів, а не після укладання договору з визначеним переможцем торгів, встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації та вимогам Закону.
З огляду на встановлене вище місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те,  що відхилити тендерну пропозицію учасників торгів з підстав вчинення узгоджених антиконкурентних дій замовник міг лише у випадку, якщо учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті    6, пункту першого частини 1 статті    50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Господарським судом міста Києва не встановлено наявності на момент прийняття рішення тендерного комітету регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" у закупівлі UA-2017-10-18-001059-b, про визнання пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.20217 № 17, доказів, які б свідчили про притягнення відповідача протягом останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті    6, пункту першого частини 1 статті    50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Посилання позивача на рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 №63/112-р/к у справі №3-01-11/2018, яким визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Еврогрупмаш" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "Екскаватор" "Код ДК 021-2015 (CPV): 43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка", (ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b, оголошення від 18.10.2017) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом четвертим частини 2 статті    6    та пунктом першим частини 1 статті    50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"    у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, не може бути покладено в основу рішення, оскільки вказаного рішення не існувало на момент прийняття замовником рішення про визнання пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.20217 № 17.
Крім того, як правомірно зазначає місцевий господарський суд, рішенню Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 №63/112-р/к у справі №3-01-11/2018 не надається преюдиційна сила в розумінні ч.4    ст.75 Господарського процесуального кодексу України, а лише встановлено юридичну силу рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 №63/112-р/к у справі №3-01-11/2018 на підставі частини 12    статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі"    та зазначає, що воно є обов`язковим для виконання особами, яких вони стосуються, що є відмінним від преюдиційності обставин, визначеної частиною 4    статті 75 Господарського процесуального кодексу України.
У даній справі Тендерним комітетом регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" було розглянуто тендерну пропозицію відповідача на відповідність вимогам тендерної документації, однак ним не було встановлено підстав для її відхилення, внаслідок чого і було прийнято рішення про визнання пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 № 17.
Відповідно до частини 1    статті 15 Цивільного кодексу України    кожна сторона має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Під порушенням розуміється такий стан суб`єктивного права, за яким воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права, пов`язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу визначено    статтею 16 Цивільного кодексу України.
Частиною 1    статті 2 ГПК України    встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Відповідно до ч.1    ст.4 ГПК України    право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
Статтею 14 ГПК України    закріплено принцип диспозитивності господарського судочинства згідно з яким суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього    Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Господарський суд зауважує, що гарантоване    статтею 55 Конституції України     й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний    законом    інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права.
Позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у позовній заяві предмет та підставу позову, зазначаючи яке його право чи охоронюваний    законом    інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права, тобто вказує        суду на обраний позивачем спосіб захисту.
У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги.
Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги.
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з вірним висновком суду про те, що  позовна вимога про визнання недійсним оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 № 17 рішення тендерного комітету регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" у закупівлі UA-2017-10-18-001059-b, про визнання пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір не може бути спрямована до відповідача, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" не проводило та не могло проводити вказану публічну закупівлю та не виносило оспорюване рішення.
Таким чином  обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що  позовна заява Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про визнання недійсним оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 № 17 рішення тендерного комітету регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" у закупівлі UA-2017-10-18-001059-b, про визнання пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір не підлягає задоволенню.
За змістом частини першої    статті 261 Цивільного кодексу України    позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.
Відповідачем в процесі розгляду справи подано  заяву про застосування строку позовної давності, яка, з огляду на відсутність порушеного права або охоронюваного законом інтересу, по суті судом правомірно не розглядалась. 
Судовий збір, у зв`язку з  відмовою в задоволенні апеляційної скарги  та у відповідності до вимог ст. 129 ГПК України покладається на позивача.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний  апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну  скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі  №910/11625/21 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/11625/21  повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення. 
В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено та підписано 23.01.2023

Головуючий суддя                                                            С.А. Пашкіна 

Судді                                                                                Л.В. Кропивна

                                                                                В.В. Шапран