Постанова 
                           
Іменем України           
        
14 лютого 2023року
м. Київ
справа № 753/9379/22
провадження № 51- 3451 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурорів                                                  ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , 
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2022 року про про відмову            у відкритті апеляційного провадження.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року                    ОСОБА_9 визнано винуватим та засудженого за ч. 2 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_9 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення період від 26 до 27 червня 2022 року, а також період              з 27 липня до 01 серпня 2022 року.  
Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він будучи оперативним співробітником Департаменту військової контррозвідки Служби безпеки України, 26 червня 2022 року о 15.53 год, перебуваючи в приміщенні                ТЦ «Епіцентр», що за адресою: м. Київ, пр-т П. Григоренка, 40, грубого порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням вогнепальної зброї, будучи за лінією кас в ТЦ «Епіцентр» наблизився до потерпілої ОСОБА_10 та почав грубо виражатися в бік останньої нецензурною лайкою, при цьому погрожуючи їй затриманням та доставленням до Служби безпеки України. Після цього, схопивши ОСОБА_10 за руки, ОСОБА_9 намагався притягнути її до себе. У подальшому ОСОБА_9 на прохання працівників охорони              ТЦ «Епіцентр» покинув приміщення.
Цього ж дня, о 18.06 год, ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням вогнепальної зброї «Ерма 777», калібр 7,62*39, № НОМЕР_1 , повернувся до робочого місця ОСОБА_10 , та діючи з особливою зухвалістю, з хуліганських мотивів та з метою грубого порушення громадського порядку, продовжив грубо виражатися у бік ОСОБА_10 з погрозою її затримання та доставлення до Служби безпеки України. У цей час, побачивши злочинні дії ОСОБА_9 до робочого місця     ОСОБА_10 підійшов заступник начальника служби безпеки ТЦ «Епіцентр» ОСОБА_11 та комерційний директор - ОСОБА_12 , які зробили зауваження ОСОБА_9 та попросили припинити вчиняти протиправні дії стосовно                   ОСОБА_10 . 
Далі ОСОБА_9 , будучи невдоволеним зауваженнями, маючи при собі вищевказану вогнепальну зброю, здійснивши маніпуляції із затвором, схожі на досилання патрону у патронник, прицільно спрямував ствол вказаної зброї у напрямку ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , висловивши вимогу лягти на підлогу та вказав останнім, що вони будуть доставлені до Служби безпеки України для надання пояснень.
Після вчинення вказаних протиправних дій ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що очевидцями події стала велика кількість людей, з метою приховання вогнепальної зброї, поклав останню на стіл біля кас ТЦ «Епіцентр». 
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 звернувся зі скаргою до Київського апеляційного суду. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2022 року                  відмовлено у відкритті апеляційного провадження за скаргою захисника               ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року у відповідності до положень п. 4                    ст. 399 КПК, оскільки апеляційна скарга подана на судове рішення, яке оскаржене з підстав, з яких воно не може бути оскаржене в апеляційному порядку. 
Вимоги касаційної скарги та узгоджені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисникОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує про помилкові висновки апеляційного суду щодо оскарження захисником в апеляційній скарзі доведеності винуватості засудженого ОСОБА_9 , тоді як у апеляційній скарзі ставилося питання про неправильну кваліфікацію дій останнього за ч. 4 ст. 296 КК і необхідність закриття провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Також захисник вказував на істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону під час застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурор, посилаючись на  безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник  ОСОБА_7 у судовому засіданні не підтримала вимоги касаційної скарги захисника ОСОБА_8 та просила закрити касаційне провадження у зв`язку з тим, що така позиція узгоджується з позицією засудженого ОСОБА_9 .
Прокурор у судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційної скарги і просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни. 
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд повинен з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як передбачено ч. 2 ст. 394 КПК, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які  ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК.
Частиною 4 ст. 399 КПК встановлено, що суддя-доповідач відмовляє у  відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями ст. 394 КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду провадження судом першої інстанції  ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, не заперечував кваліфікацію своїх дій, підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, та надав згоду на розгляд провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК. 
З огляду на це суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду зі скаргою, в якій оскаржував вирок у частині неповноти судового розгляду, необхідності дослідження доказів, зокрема ставив питання про відтворення записів з камер відеоспостереження та дослідження касового чеку на придбання товарів з метою встановлення фактичних обставин кримінального правоворушення, а також в цілому заперечував доведеність винуватості ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 296 КПК та просив закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Відмовляючи у відкритті апеляційного провадження за вказаною скаргою, суддя апеляційного суду мотивував своє рішення тим, що під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , яке здійснено в порядку ч. 3                ст. 349 КПК, викладених в обвинувальному акті фактичних обставин події та доведеності винуватості обвинуваченого ніхто не оспорював, а тому ці обставини не можуть бути предметом оскарження в апеляційному суді. 
Таке рішення апеляційного суду узгоджується з правовим висновком викладеним  у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року (справа                     № 756/5578/15-к, провадження № 13-3зво18), в якому зазначено, що національне законодавство, зокрема частина 2 статті 394 КПК, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення на підставі заперечення обставин, які ніким не оспорювалися і дослідження яких суд визнав недоцільним.
Отже, суд апеляційної інстанції, встановивши, що вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року оскаржений захисником ОСОБА_8 з підстав, з яких він не може бути оскарженим, згідно з положеннями ст. 394 КПК, керуючись ч. 4 ст.  399 КПК, обґрунтовано відмовив йому у відкритті апеляційного провадження за його апеляційною скаргою.
З урахуванням наведеного апеляційний суд правильно визнав підстави, з яких сторона захисту оскаржила вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку, такими, що не передбачені кримінальним процесуальним законом для оскарження в апеляційному порядку вироку, постановленого за процедурою, визначеною ч. 3 ст. 349 КПК, з огляду на особливості його апеляційного оскарження відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК.
Колегія суддів вважає, що зміна стороною захисту своєї позиції щодо тих обставин, які вона визнавала і яких не оспорювала в суді першої інстанції, не є підставою для перегляду постановленого в порядку процедури, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК, вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.
Таким чином, у ході перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б  безумовними підставами для скасування ухвали апеляційного суду, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисникаОСОБА_8 , відсутні
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, 
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2022 року про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника                  ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 вересня              2022 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною                          і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                               ОСОБА_3