ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 р. 	Справа № 520/1063/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,
Суддів: Мінаєвої О.М. ,  Кононенко З.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.07.2022, головуючий суддя І інстанції: Зінченко А.В., м. Харків, по справі № 520/1063/22
за позовом              Акціонерного товариства "Укргазвидобування"  
до              Північно-східного офісу Держаудитслужби                      
про визнання протиправним та скасування висновку,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, Акціонерне товариство "Укргазвидобування", звернувся до суду з позовом, в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 31.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-10-27-010402-а.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 29.07.2022 адміністративний позов Акціонерного товариства "Укргазвидобування" залишено без задоволення. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем, Акціонерним товариством "Укргазвидобування", подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що ті обставини, на які відповідач посилається у висновку від 31.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі                          № UА- 2020-10-27-010402-а, як на подію вчинення порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі", не відповідають дійсності, оскільки позивачем не вчинено порушень Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні процедури закупівлі № UА-2020-10-27-010402-а.  
Опитувальник відповідає вимогам підпункту 1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації, адже Тендерною документацією не вимагалось заповненого в повному обсязі із обов`язковим зазначенням інформації в усіх пунктах Опитувальника щодо екологічно-соціальної політики учасників відповідно до додатку № 5. Зауважив, що зазначені в висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби невідповідності в Опитувальниках щодо екологічно-соціальної політики учасників відповідно до додатку № 5 тендерної документації є несуттєвими, такими, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції і не впливають на її зміст. Також зазначив, що вимога про наявність Опитувальника щодо екологічно-соціальної політики учасників законодавством не передбачена. На підставі викладеного, у Замовника були відсутні правові підстави для відхилення тендерних пропозицій учасників згідно абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Крім того, зазначив, що зобов`язавши позивача вжити заходів, щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, відповідач вийшов за межі повноважень, наданих йому Законом, чим порушив ст. 19 Конституції України, ст.ст. 5, 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", а отже висновок відповідача суперечить зазначеним нормам. 
Також зазначив, що зобов`язавши позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором відповідач вийшов за межі повноважень, наданих йому Законом, чим порушив ст. 19 Конституції України, ст.ст. 5, 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", а отже, і висновок відповідача суперечить зазначеним нормам.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що Акціонерним товариством "Укргазвидобування" (далі за текстом АТ"Укргазвидобування") в особі Філії газопромислове підприємство "Шебелинкагазвидобування" було проведено процедуру закупівель (з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до частини третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі") ШГВ20Т-136 34310000-3 Двигуни та їх частини (Двигуни та їх частини в асортименті (частини систем живлення)), ідентифікатор закупівлі № UA-2020-10-27-010402-а.
За результатами проведеної процедури закупівлі, 26.01.2021 з переможцем даної процедури відкритих торгів ТОВ "БЛІЦ АВТО ТРЕЙД" було укладено договір  поставки № 20-136.
Відповідно до наказу №568 від 28.12.2021 посадових осіб Північно-східного офісу Держаудитслужби, було розпочато моніторинг даної процедури закупівлі, за результатами якого 31.12.2021 в електронній системі публічних закупівель ProZorro оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-10-27-010402-а, який затверджено начальником Північно-східного офісу Держаудитслужби 31.12.2021. 
Із змісту висновку № UA-2020-10-27-010402-а від 31.12.2021 року вбачається, що позивачем порушений абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (в частині розгляду та/ або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).
Стосовно виявлених порушень відповідач зазначив, що замовник у підпункті 1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації встановив вимогу для надання учасниками у складі тендерних пропозицій опитувальника щодо екологічно-соціальної політики учасників відповідно до додатку 5 тендерної документації.
Учасником ТОВ «БЛІЦ АВТО ТРЕЙД» у складі тендерної пропозиції надано Опитувальник щодо екологічно-соціальної політики учасників, в якому не зазначено інформацію визначену пунктом 4.2 додатку № 5 тендерної документації, чим порушено умови підпункту 1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації.
На підставі висновку № UA-2020-10-27-010402-а від 31.12.2021, керуючись ст. 2 та ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" посадовими особами Північно-східного офісу Держаудитслужби було зобов`язано АТ "Укргазвидобування" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавстві порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань по договору з дотриманням приписів Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач, не погоджуючись із висновком відповідача, вважаючи свої права порушеними, звернувся до  суду з позовом.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).
Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, від 19.04.2020 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Судом встановлено, що оскаржуваний висновок складено уповноваженим органом та своєчасно оприлюднено в електронній системі закупівель.
Щодо встановлених моніторингом порушень, суд зазначає наступне.
Дослідженням тендерної документації під час процедури закупівлі № UA-2020-10-27-010402-а встановлено, що замовник у підпункті 1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації встановив вимогу для надання учасниками у складі тендерних пропозицій Опитувальника щодо екологічно-соціальної політики учасників.
Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій учасників встановлено, що  учасником ТОВ «БЛІЦ АВТО ТРЕЙД» у складі тендерної пропозиції надано Опитувальник щодо екологічно-соціальної політики учасників, в якому не зазначено інформацію визначену пунктом 4.2 додатку № 5 тендерної документації, чим порушено умови підпункту 1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації.
ТОВ "УСЗ ПЛЮС" у складі тендерної пропозиції надав Опитувальник щодо екологічно-соціальної політики учасників, в якому не зазначено інформацію визначену пунктом 2.2 додатку № 5 тендерної документації, чим порушено умови підпункту 1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації.
ПП «ДИЗЕЛЬ-ТРАНС» у складі тендерної пропозиції надав Опитувальник щодо екологічно-соціальної політики учасників, в якому не зазначено інформацію визначену пунктами 2.2, 3.10 та 4.2 додатку № 5 тендерної документації, чим порушено умови підпункту 1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації.
ТОВ «ТОРГОВО-ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ «ОМЕГА-АВТОПОСТАВКА» у складі тендерної пропозиції надала Опитувальник щодо екологічно-соціальної політики учасників, в якому не зазначено інформацію визначену пунктами 2.2, 3.3 та п.3.10 додатку № 5 тендерної документації, чим порушено умови підпункту 1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації.
Таким чином, тендерні пропозиції учасників ТОВ «БЛІЦ АВТО ТРЕЙД», ТОВ «УСЗ ПЛЮС», ПП «ДИЗЕЛЬ-ТРАНС», ТОВ «ТОРГОВО-ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ «ОМЕГА-АВТОПОСТАВКА» не відповідають умовам тендерної документації Замовника.
При цьому, позивачем вказаний факт не спростовано.
Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає вимогам встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону.
Згідно з положеннями пункту 2 частини 2 статті 32 Закону, тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі подання до участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій.
Однак, Замовник не відхилив учасника ТОВ «БЛІЦ АВТО ТРЕЙД», допустив його до аукціону, визначив переможцем процедури закупівель та уклав договір поставки № 20-136 від 26.01.2021.
Таким чином, замовник визначив переможцем процедури закупівлі учасника, у складі тендерної пропозиції якого Опитувальник заповнено не в повному обсязі, що свідчить про факт виявлених моніторингом порушень.
Колегія суддів зазначає, що встановлене порушення не є формальною помилкою, оскільки не відповідає жодному із переліку формальних порушень, які встановлені у Переліку формальних помилок, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710.
Позивач фактично визнав той факт, що учасником не виконано умови тендерної документації. При цьому, твердження позивача про те, що нібито ці порушення є формальними є нічим іншим ніж способом уникнення від встановленої законом відповідальності, оскільки  позивач сам встановив у тендерній документації вимогу, що підлягала обов`язковому виконанню учасниками.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що вимога щодо заповнення опитувальника не передбачена чинним законодавством, судова колегія вважає безпідставним, оскільки саме позивач зазначав (встановив) її в тендерній документації. 
Згідно із п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Таким чином, якщо вказана вимога міститься в тендерній документації, то, відповідно, до визначення тендерної пропозиції учасника, заповнений Опитувальник повинен був бути поданим в складі тендерної пропозиції учасника, однак, цього виконано не було.
Щодо тверджень позивача про неможливість покладення на нього обов`язків з розірвання укладеного договору, колегія суддів зазначає наступне.
Вирішуючи питання щодо порушення прав і законних інтересів позивача у цій справі, варто виходити із системного тлумачення приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов`язок усунути виявленні порушення, а у випадку, якщо порушення, визначені у висновку, не будуть усунуті і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Отже, висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 7-1 Закону №922-VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року №552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок №522).
Згідно з приписами п.3 вказаного Порядку, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Колегія суддів зазначає, що за змістом та формою висновок про результати моніторингу закупівель повністю відповідає вимогам статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та Порядку №522.
З наведеного вбачається, що відповідачем встановлений чіткий та зрозумілий захід з усунення виявлених порушень, а саме розірвання укладеного договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Правовою підставою зазначення шляху усунення порушення у вигляді припинення зобов`язань по договору є те, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 ЦК).
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин, стаття 215 ЦК).
Отже, за змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення.
Враховуючи вищевикладене, Офісом, як суб`єктом владних повноважень, чітко визначено конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити позивачу для усунення порушень.
Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Так, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Посилання позивача на правові висновки Верховного Суду у постанові від 21.01.2021 року по справі №160/12925/19, суд не приймає до уваги, оскільки відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 30.01.2019 по справі №755/10947/17, під час вирішення тотожних спорів має враховуватися саме остання правова позиція.
Так відповідно до висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладених у постанові від 12.05.2022 року у справі №520/258/20,  єдино можливим способом припинення дії договору, укладеного з порушенням Закону № 922-VIII, є його розірвання. Спосіб розірвання мають обрати сторони договору. 
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наведені в оскаржуваному висновку зобов`язання щодо усунення виявлених порушень також грунтуються на вимогах Закону та зумовлені встановленими порушеннями позивачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі", при укладенні договору.    
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні  позовних вимог.
Також суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.07.2022 року по справі № 520/1063/22 прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.   
Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" - залишити без задоволення.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 29.07.2022 по справі № 520/1063/22 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.А. Калиновський 	
Судді	   	О.М. Мінаєва    З.О. Кононенко