УХВАЛА

30 січня 2023 року  
м. Київ
справа №640/33672/21
адміністративне провадження №К/990/2486/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,
перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року у справі №640/33672/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №29 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходженням атестації прокурором Київської місцевої прокуратури №9 міста Києва ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури О.О. Кіпера від 19 жовтня 2021 року №2784 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №9 міста Києва та з органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 20 жовтня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №9 міста Києва та в органах прокуратури України з 21 жовтня 2021 року;
- стягнути з Київської міської прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 21 травня 2021 року до дати фактичного поновлення на роботі (посаді).
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2022 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №29 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходженням атестації прокурором Київської місцевої прокуратури №9 міста Києва ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Київської міської прокуратури О.О. Кіпера від 19 жовтня 2021 року №2784 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №9 міста Києва та з органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 20 жовтня 2021 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №9 міста Києва та в органах прокуратури України з 21 жовтня 2021 року.
Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 21 травня 2021 року до дати фактичного поновлення на роботі (посаді).
Рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2022 року змінено, викладено пункт резолютивної частини наступним чином: «Стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 21 травня 2021 року по 22 серпня 2022 року включно в розмірі 112 083,84 грн».
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2022 року залишено без змін.
19 січня 2023 року Офіс Генерального прокурора засобами поштового зв`язку надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року. Скаржник просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
За правилами частини першої статті 334 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
У касаційній скарзі скаржник посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що судом апеляційної інстанції ухвалено судове рішення без урахування висновків Верховного Суду, які викладено в постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а щодо порядку застосування положень п.7 розділу І Порядку №221, з урахуванням положень п.п. 16, 17 розділу ІІ Закону України №113-ІХ та п.6 розділу ІІІ Порядку №221; п.7 Порядку №233 щодо повноважень членів кадрових комісій; п.8 Порядку №221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідні кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 
Також у касаційній скарзі скаржник, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 235 КЗпП України за умови працевлаштування звільненої особи органом, який приймав рішення про звільнення.
Суд критично оцінює доводи скаржника про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 235 КЗпП України, оскільки Верховний Суд у постановах від 29 липня 2022 року у справі №640/23545/19, від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, від 26 травня 2022 року у справі №420/6957/20, від 09 грудня 2021 року у справі №400/3700/20, від 23 грудня 2021 року у справі №120/112/20-а виклав свій висновок щодо застосування статті 235 КЗпП України.
Проте обґрунтування скаржника щодо наявності підстави для касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах таких доводів.
Ураховуючи доводи касаційної скарги, Суд дійшов висновку про наявність правових підстав для відкриття касаційного провадження у цій справі.
Скарга відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстави для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями 329 - 330, 334, 335, 338 Кодексу адміністративного судочинства України,
У Х В А Л И В :
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року у справі №640/33672/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.
Витребувати з Київського окружного адміністративного суду справу №640/33672/21.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи.
Роз`яснити, що особа, яка подала касаційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на касаційне оскарження, обґрунтувавши необхідність таких змін чи доповнень. У разі доповнення чи зміни касаційної скарги особа, яка подала касаційну скаргу, повинна подати докази надсилання копій відповідних доповнень чи змін до касаційної скарги іншим учасникам справи, інакше суд не враховує такі доповнення чи зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                О.В. Кашпур

Судді:                                                                                                    О.Р. Радишевська

                                                                                                    С.А. Уханенко