ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2023 року
м. Київ
справа №  947/2882/20
провадження № 51- 2087 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
перекладача                                                ОСОБА_6 ,
у режимі відеоконференції:
засудженого                                                ОСОБА_7 ,
захисника                                                     ОСОБА_8 ,                      
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 09 грудня 2021 року постановлені у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
м. Вінниці,  жителя АДРЕСА_1 , 
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 121 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішеньі встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 121 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Вирішено питання цивільного позову.
Згідно з вироком 30 листопада 2018 року о 21 год ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , на ґрунті неприязних стосунків, які виникли в результаті сварки з братом  ОСОБА_9 , з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс йому удари кулаками в область голови та тулубу, від чого останній впав на підлогу. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , став навмисно наносити удари руками, ногами і предметом схожим на бейсбольну біту в область обличчя і тулуба ОСОБА_9 , спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
За ухвалою Одеського апеляційного суду від 09 грудня 2021 року вирок Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2020 року залишено без змін. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзізасуджений просить скасувати вирок Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 09 грудня 2021 року та закрити кримінальне провадження відносно нього. При цьому посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування законуУкраїни про кримінальну відповідальність.
Зокрема, зазначає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам статті 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), а ухвала суду апеляційної інстанції - положенням статті 419 КПК. 
Також стверджує, що матеріали кримінального провадження не містять журналу судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Вважає, що його винуватість не доведена поза розумним сумнівом, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. 
Указує на те, що діяв у стані необхідної оборони, а тому не погоджується з кваліфікацією його дій.
У поясненнях до касаційної скарги, які за своїм змістом є доповненнями до неї, засуджений указує про порушення судами його права на користування послугами перекладача та неефективну роботу його захисника - адвоката ОСОБА_10 .
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 у судовому засіданні просив задовольнити його касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній, та закрити кримінальне провадження відносно нього.
Захисник у судовому засіданні просив задовольнити касаційну скаргу засудженого.
Прокурор у судовому засіданні просила вирок Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 09 грудня 2021 року залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку засудженого, захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Розглядаючи доводи касаційної скарги про те, що матеріали кримінального провадження не містять журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до пункту 7 частини 2 статті 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Проте, колегією суддів під час касаційної перевірки встановлено, що фіксування судового провадження в суді першої інстанції здійснювалося відповідно до вимог КПК.
Так, матеріали кримінального провадження містять журнали судових засідань проведених судом першої інстанції протягом 2020 року, а саме: від 25 лютого  (т. 1, а. п. 75, 76) , від 28 лютого (т. 1, а. п. 83 - 86), від 15 квітня (т. 1, а. п. 97), від 23 квітня (т. 1, а. п. 133, 134), від 13 травня  (т. 1, а. п. 138, 139), від 11 червня (т. 1, а. п. 142, 143),  від 25 червня (т. 1, а. п. 172), від 13 липня (т. 1, а. п. 203 - 205), від 02 вересня (т. 1, а. п. 208), від 07 вересня (т. 1, а. п. 209), від 22 вересня (т. 1, а. п. 222 - 224), від 28 вересня (т. 1, а. п. 227, 228),  та від 01 жовтня (т. 1, а. п. 229, 230), а також технічні носії інформації, на яких зафіксовані вказані судові засідання (т. 1, а. п. 225, 236).  
Також, не підтверджується матеріалами кримінального провадження доводи засудженого про порушення судами його права користуватися послугами перекладача. 
Відповідно до частини 3 статті 29 КПК слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Питання про дотримання вимог статті 29 КПК щодо залучення перекладача необхідно вирішувати у кожному випадку окремо з урахування конкретних обставин провадження в контексті положень КПК й Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).
Згідно з частиною 3 статті 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, зокрема, має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.
У своєму рішенні Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Kромбах проти Франції» зазначив, що конвенційне право на допомогу перекладача, яке міститься в підпункті (e) пункту 3 статті 6, очевидно, має бути застосовне тільки в тому випадку, коли обвинувачений не розуміє мови, використовуваної в суді, чи не розмовляє нею.
Для констатації факту порушення права особи на захист, через незабезпечення обвинуваченого послугами перекладача, установлення зазначених обставин має бути «поза розумним сумнівом».
При цьому чинниками для з'ясування розуміння особою вказаних обставин Конвенція та практика ЄСПЛ визначають: 1) тривалість проживання у державі ведення судочинства; 2) рівень освіти, час та місце її здобуття; мова навчання; 3) рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження засуджений є громадянином України, уродженцем м. Вінниці та жителем м. Одеси.
Як убачається із звукозаписів судових засідань, ОСОБА_7 під час судового розгляду давав пояснення російською мовою, надавав відповіді на поставлені йому українською мовою запитання, з клопотаннями про залучення перекладача ані до місцевого суду, ані до апеляційного суду не звертався. Також йому були роз'яснені його права, в тому числі і право користуватися послугами перекладача, що підтверджується власноручними підписами в пам'ятці про права та обов'язки (т. 1, а п. 55, 56). Крім того, розгляд в судах обох інстанцій здійснювався за участю його захисника.
Щодо доводів засудженого про неефективність роботи його захисника, колегія суддів зазначає наступне.
Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених статтею 59, частиною 2 статті 63, пунктом 5 частини 1 статті 129 Конституції України.
У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих статтею 6 Конвенції, є обов'язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.
Відповідно до статей 59, 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Відповідно частини 2 статті 20 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Пунктом 3 частини 3 статті 42 КПК передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника в будь-який момент кримінального провадження, а також на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв'язку з відсутністю коштів на її оплату.
Реалізація права на відмову від захисника та відповідна процедура визначена статтею 54 КПК, частинами 1 та 3 якої, зокрема, передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його, проте відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов'язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.
Отже, на усіх стадіях кримінального провадження закон забезпечує особу, яка підозрюється, обвинувачується, або засуджена у вчиненні кримінального правопорушення, можливістю мати захисника як з боку обраного ним так і з боку призначеного захисника. Забезпечена така особа і можливістю відмовитися від захисника або замінити його відповідно до вимог процесуального закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження під час розгляду справи судом першої інстанції захист ОСОБА_7 здійснював адвокат ОСОБА_10 , під час апеляційного розгляду -адвокат ОСОБА_8 . 
Колегія суддів зазначає, що суд не має повноважень оцінювати ефективність стратегії та тактики захисту.
Ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей із використанням власних процесуальних прав і кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках, є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.
Щодо доводів касаційної скарги засудженого про недоведеність винуватості в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та незгоди з кваліфікацією його діяння, колегія суддів зазначає наступне.
Умисне тяжке тілесне ушкодження, передбачене частиною 1 статті 121 КК, з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у виді посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у виді спричинення тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти особі тяжкі тілесні ушкодження, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.
На відміну від умисного тяжкого тілесного ушкодження, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 124 КК, є мотив діяння, який обумовлений захистом винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Частина 1 статті 36 КК необхідною обороною визнає дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина 3 статті 36 КК).
Отже, вирішуючи питання про відсутність чи наявність в діях особи стану необхідної оборони у разі вчинення злочину, пов`язаного з умисним заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, у кожному випадку з урахуванням конкретних обставин справи слід оцінювати акт суспільно небезпечного посягання й акт захисту, встановлювати їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду, який, переглядаючи вирок суду першої інстанції, дійшов висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував його дії, оскільки вони не підтверджуються жодними доказами та спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.
При цьому суд зазначив, що версія обвинуваченого про те, що він перебував у стані необхідної оборони не знайшла свого підтвердження під час апеляційного розгляду та розцінена, як намагання обвинуваченого ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд вказав, що під час судового розгляду було беззаперечно встановлено те, що ОСОБА_7 на ґрунті неприязливих стосунків, які виникли в результаті сварки з братом ОСОБА_9 , з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс йому удари кулаками в область голови та тулубу, від чого останній впав на підлогу, після чого ОСОБА_7 наніс ОСОБА_9 , удари руками, ногами і предметом схожим на бейсбольну біту в область обличчя і тулуба, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, а тому дійшов висновку про правильність правової кваліфікації цих його дій за частиною1 статті 121 КК.
Також, у своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку, і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 121 КК та доведеності його винуватості у вчиненні цього злочину.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_7 .
Так, відповідно до оскарженого вироку суду першої інстанції, залишеного без змін апеляційним судом, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 121 КК, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_9 , показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , протоколом проведення слідчого експерименту від 12 вересня 2019 року, висновками експертів від 08 серпня 2019 року № 1365 та від 16 січня 2019 року № 2778.
У касаційній скарзі засуджений, крім іншого, порушує питання про перегляд судових рішень у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою та однобічністю судового розгляду. Проте зазначені обставини перегляду в касаційному порядку відповідно до вимог статей 433, 438 КПК не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами.
Постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, касаційний суд не встановив, а тому підстави для задоволення касаційної скарги з доповненнями засудженого відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 09 грудня 2021 року залишити без зміни, а касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                          ОСОБА_3