ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2023 року          м.Дніпро         Справа №  908/3073/21
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:     Березкіної О.В.(доповідача),
суддів: Іванова О.Г.,     Дарміна М.О.                                                                                 
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду апеляційну скаргу  Концерну        “Міські теплові мережі” 
на рішення Господарського суду Запорізької області від 20.10.2022 у справі № 908/3073/21  
за позовом Концерну     “Міські теплові мережі”, м. Запоріжжя
до Товариства з обмеженою відповідальністю   “Запорізька оптово-роздрібна фірма        “Взуття”, м. Запоріжжя
про      стягнення 169 306, 07 грн.  

ВСТАНОВИВ:
          
Позивач - Концерн “Міські теплові мережі” звернувся до  Товариства з обмеженою відповідальністю “Запорізька оптово-роздрібна фірма “Взуття”     із позовом про стягнення 169 306,07 грн. заборгованості, з яких: 76 281,79 грн. заборгованості за теплову енергію за період з жовтня 2017 по травень 2021, 75 186,05 грн. пені, нарахованої за період з жовтня 2017 по травень 2021,   12 978,72 грн. інфляційних втрат, нарахованих за період з жовтня 2017 по травень 2021. 
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 20.10.2022 року у справі №908/3073/21 у задоволенні позову Концерну “Міські теплові мережі” до Товариства з обмеженою відповідальністю “Запорізька оптово-роздрібна фірма “Взуття” про стягнення    169 306,07 грн.  відмовлено повністю.
Не погодившись з рішенням  суду,  позивач -  Концерн “Міські теплові мережі” звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення господарського суду Запорізької області від 20.10.2022 року у справі №908/3073/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обгрунтування  своєї скарги апелянт посилається на те, що  при винесенні оскаржуваного рішення, господарським судом Дніпропетровської області було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення необгрунтованого, протиправного та незаконного рішення. 
Зокрема, апелянт вважає помилковими висновки суду щодо  безпідставності  здійснення позивачем розрахунку теплового потоку на потреби опалення, оскільки  позивач має таке право на  підставі Ліцензії № 516827 від 21.06.2010 р. та Витягу зі Статуту про діяльність Концерну «Міські теплові мережі».
Тобто, розрахунок теплового потоку № 1930/09 від 20.04.2015 р. судом першої інстанції не прийнятий до уваги неправомірно.
Крім того, апелянт посилається на те, що після укладання Договору № 403640 від 01.12.2010 р. зміни до нього щодо визначення обсягу постачання теплової енергії споживачу не вносились, оскільки Додатком № 1 до Договору теплове навантаження складає 0,093950 Гкал/год (93950 Ккал/год), що відповідає Розрахунку теплового потоку на потреби опалення № 1930/09 від 20.04.2015 р., виконаним Концерном «Міські теплові мережі».
Апелянт вважає, що суд не надав оцінки відповіді позивача на заперечення ТОВ "Запорізька оптово-роздрібна фірма "Взуття", а саме за № 08/5-1007/1 від 05.10.2018 р. та за № 08-5/1162 від 20.11.2018 р.
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення господарського суду Запорізької області від 20.10.2022 по справі № 908/3073/21 та задоволення  позовних вимог.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.12.2022 року для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Білецька Л.М. (доповідач), судді Вечірко І.О., Верхогляд Т.А.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.12.2022 року витребувано у Господарського суду Запорізької області матеріали справи/копії матеріалів справи №908/3073/21. Відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Концерну “Міські теплові мережі” на рішення Господарського суду Запорізької області від 20.10.2022 у справі № 908/3073/21 до надходження матеріалів даної справи з Господарського суду Запорізької області.
29.12.2022 року матеріали справи №908/3073/21 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду
У зв`язку з перебування у відпустці судді-доповідача Білецької Л.М., розпорядження №7 від 19.12.2022 року "про здійснення повторного автоматизованого розподілу судових справ, що перебувають у провадженні судді Білецької Л.М." здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями від 09.01.2023 року.
Відповідно до  протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2023 року для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Березкіна О.В., судді Дармін М.О., Іванов О.Г. 
Відповідно до ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше (ч. 5 ст. 252 ГПК України).
Для цілей цього Кодексу малозначними справами є: 1) справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 2) справи незначної складності, визнані судом малозначними, крім справ, які підлягають розгляду лише за правилами загального позовного провадження, та справ, ціна позову в яких перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (ч.5 ст.12 ГПК України).
Відповідно до ч. 13 ст. 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю    “Запорізька оптово-роздрібна фірма       “Взуття” надано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи позивача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просив залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Згідно    зі    ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
   Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, між Концерном “Міські теплові мережі” (теплопостачальна організація, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Запорізька оптово-роздрібна фірма “Взуття”  (споживач, відповідач) укладено договір купівлі – продажу теплової  енергії  в гарячій воді № 403640  від 01.12.2010.
          Відповідно п. 1.1 договору, теплопостачальна організація бере на себе зобов`язання відпустити теплову енергію в гарячій воді споживачу, а споживач зобов`язується   прийняти та оплатити   її вартість за діючими тарифами (цінами) в терміни та порядку, встановленими умовами цього Договору та додатками до Договору, що є його невід`ємними частинами.
          За умовами п. 1.2 договору, під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про теплопостачання", "Правилами користування тепловою енергією", "Правилами підготовки теплових господарств до опалювального періоду", "Правилами будови і безпечної експлуатації трубопроводів пари та гарячої води", "Правилами технічної експлуатації теплових установок і мереж", та іншими актами цивільного законодавства і нормативно-правовими актами та документами.
Відповідно до п.3.2.1 Договору Споживач (ТОВ «Запорізька оптово-роздрібна фірма «Взуття») зобов`язується виконувати умови цього Договору. Дотримуватися вимог актів цивільного законодавства України, нормативно - правових актів, Правил будови і безпечної експлуатації трубопроводів пари та гарячої води ДНАОПО.ОО-1.11-98, Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж.
Відповідно до п.2.3 Договору перегляд та зміна теплового навантаження виконується на підставі розрахунку сторонньої проектної організації, яка має відповідну ліцензію, з моменту надання розрахунку, при умові узгодження вихідних даних з Теплопостачальною організацією.
          Згідно з пунктом   6.1, розрахунки за даним договором здійснюються в грошовій або в іншій формі, що не заперечує діючому законодавству, відповідно до встановлених органами місцевого самоврядування тарифів (цін), діючих на час розрахунків (Додаток № 5 до цього договору) та на підставі показань приладів комерційного обліку теплової енергії або даних, встановлених розрахунковим способом.
          Розрахунковим періодом є календарний місяць (пункт 6.2).
          Підставою для розрахунків споживача з теплопостачальною організацією є рахунок та акт приймання – передачі (пункт 6.3).
          Споживач зобов`язаний до 20 числа місяця, наступного за розрахунковим,   перерахувати на розрахунковий рахунок  теплопостачальної організації суму заборгованості за спожиту теплову енергію. Споживач має право робити передоплату (пункт 6.4).
     При наявності  приладів комерційного обліку - обсяги спожитої теплової енергії визначаються за фактичними показниками приладів обліку. Споживачам, що не мають приладів комерційного обліку, обсяги фактично спожитої теплової енергії визначаються згідно з договірними тепловими навантаженнями з урахуванням середньомісячної температури зовнішнього повітря, холодної води та кількості годин (діб) роботи тепловикористовуючого обладнання споживача у розрахунковому періоді (пункт 6.5).
          Згідно з п. 6.7, споживач з 10 по 12 число місяця, наступного за розрахунковим, повинен отримати від теплопостачальної організації, зокрема, рахунок-фактуру та акт приймання-передачі теплової енергії.
          Отриманий акт приймання-передачі теплової енергії споживач повинен підписати, оформити належним чином та повернути на адресу теплопостачальної організації (п. 6.7.1).
          Відповідно до пункту 6.7.2 договору, у разі неотримання теплопостачальною організацією підписаного акту приймання-передачі, або обгрунтованих заперечень в його підписанні, у термін, встановлений в п. 6.7.1 договору, акт підписується теплопостачальною організацією з позначенням про відмову у підписанні його споживачем, та оформлений таким чином акт вважається погодженим і є підставою для проведення остаточних розрахунків за зазначений в ньому розрахунковий період. В разі наявності заперечень щодо даних, зазначених   в   акті,   споживач   зобов`язаний   надати   теплопостачальній  організації нормативно   обґрунтовані   письмові   заперечення   до   даного   акту   з   додаванням  відповідних документів та погодити з теплопостачальною організацією всі розбіжності у встановлений пунктом 7.1 договору строк. При отриманні заперечень в підписанні акту та доказів в обґрунтування заперечень до нього, теплопостачальна організація розглядає їх та надає відповідь про прийняття або відмову у прийнятті заперечень. При прийнятті заперечень до акту проводить відповідні коригування в акті наступного місяця. У разі відмови у прийнятті заперечень, теплопостачальна організація надає нормативно обґрунтовану відповідь та вважає акт прийнятим до розрахунку, якщо цей акт у місячний строк не буде оскаржений споживачем до господарського суду.
Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю “Запорізька оптово-роздрібна фірма “Взуття”     із позовом про стягнення 169 306,07 грн. заборгованості, з яких: 76281,79 грн. заборгованості за теплову енергію за період з жовтня 2017 по травень 2021, 75186,05 грн. пені, нарахованої за період з жовтня 2017 по травень 2021,  12978,72 грн. інфляційних втрат, нарахованих за період з жовтня 2017 по травень 2021, позивач – Концерн “Міські теплові мережі” посилався на те, що  відповідач не сплатив у повному обсязі заборгованість за договором купівлі-продажу  теплової енергії в гарячій воді за період з 01.10.2017 року по 30.04.2021 року.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено  належними доказами   порушення його прав, оскільки враховуючи положення укладеного між сторонами договору № 403640, акти приймання-передачі теплової енергії, що покладені у підставу позову, не є погодженими сторонами згідно умов договору, та, відповідно, не можуть підтверджувати заборгованість відповідача у заявленому розмірі.
Оскільки відсутні підстави для стягнення заборгованості за договором, відсутні підстави і для стягнення пені, інфляційних та 3% річних на суму боргу,   як похідних вимог.
 Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
          Статтею    11 ЦК України встановлено, що    підставою виникнення цивільних прав і обов`язків є договір.
          За приписами ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.
          Відповідно до пунктів 17, 19-20 Правил користування тепловою енергією, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2007 № 1198 (надалі - Правила), для обліку, відпуску та споживання теплової енергії застосовуються прилади комерційного обліку, що відповідають вимогам законодавства про метрологію і метрологічну діяльність. Після технічного огляду вузла обліку теплопостачальна організація видає акт про його прийняття в експлуатацію. Споживач за показами вузла обліку визначає обсяг спожитої теплової енергії та параметри теплоносія і заносить ці дані до журналу обліку споживання теплової енергії. Облік обсягу споживання теплової енергії і параметрів теплоносія ведеться на межі балансової належності теплових мереж теплопостачальної організації та споживача або за домовленістю сторін в іншому місці.
          Згідно з пунктом 23 Правил, розрахунки за спожиту теплову енергію здійснюються на межі продажу, яка є межею балансової належності (відповідальності), відповідно до договору на підставі показів вузла обліку згідно з діючими тарифами (цінами), затвердженими в установленому порядку.
          Як вбачається з матеріалів справи,  відповідач- Товариство з обмеженою відповідальністю Запорізька оптово-роздрібна фірма «Взуття» є власником  нежитлового приміщення загальною площею 646,2 кв.м., розташованого по  проспекту Ювілейному, 33  у м. Запоріжжя  і на момент укладення договору № 403640 від 01.12.2010, позивач мав відокремлену від загальнобудинкової систему опалення,  в якій згідно  з Технічними умовами № 3572/14 від 10.07.2007 на встановлення приладу обліку тепловоїенергії на опалення в приміщенні відповідача (магазині), видані Концерном “Міські теплові мережі”, був встановлений   прилад  обліку типу  Pollu Com EX № 64940561 (виробник “Sensus”), який знаходиться на балансі відповідача. 
Робочий проєкт встановлення приладу обліку теплової енергії на опалення було погоджено директором Філії Концерну “МТМ” Хортицького району та начальником відділу збуту і начальником дільниці транспортування, а згідно акту про підключення від 24.10.2007,  що підписано між сторонами договору, відповідачем встановлено у приміщенні магазину по пр. Ювілейний, 33 прилад обліку типу  Pollu Com EX № 64940561 (виробник “Sensus”). 
Відповідно до п.6.1, п.6.5 Договору №403640 купівлі -продажу теплової енергії в гарячій воді від 01.12.2010 р. (далі - Договір),  при наявності  приладів комерційного  обліку теплової енергії  обсяги  спожитої  теплової енергії  визначаються за фактичними  показниками приладу обліку. 
          Як вбачається з матеріалів справи, співробітниками позивача здійснювався технічний огляд вказаного приладу обліку, що  підтверджується відповідними доказами.
Так, згідно актів, складених представниками сторін у 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2015, 2016, 2019 роках, прилад обліку справний, збереженість пломб забезпечена, заводський номер на приладі обліку відповідає паспортним даним, діапазон вимірів приладу обліку відповідає діапазону вимірів вимірюваних параметрів, монтаж приладу обліку відповідає проектній документації.
Згідно платіжних доручень, долучених до матеріалів справи, відповідачем  згідно показів приладу обліку теплової енергії, що встановлений у приміщенні по пр. Ювілейному, 33,  з  жовтня 2017 до 30.04.2021 сплачувалось за отримання теплової енергії за показами приладу обліку, встановленому  в приміщенні, яке належить відповідачу.
Так,  ним було сплачено за спірний період з  жовтня 2017 по  травень 2021 року               157 285,88 грн., що також підтверджено у розрахунку заборгованості, складеному позивачем, а   тому   відсутні підстави  для стягнення заборгованості  за теплову енергію за період з жовтня 2017 по травень 2021 у розмірі 76281,79 грн., яка  була нарахована позивачем    виходячи із здійсненого ним  розрахунку теплового потоку на потреби опалення  № 1930/09 від 20.04.2015.
При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про  те,  що даний розрахунок теплового потоку на потреби опалення  № 1930/09 від 20.04.2015,  виконаний позивачем не приймається до уваги, оскільки складений з порушенням пункту 2.3  договору.
Як вбачається з  матеріалів справи, 05.12.2014  року  позивач  склав Акт  обстеження  системи  теплоспоживання  відповідача,   з якого   вбачається, що  розрахунок тепловтрат трубопроводами від точки підключення до  місця встановлення приладу обліку  виконаний некоректно.
На підставі даного Акту обстеження,  позивач    здійснив розрахунок теплового потоку на потреби опалення № 1930/09 від 20.04.2015,  у якому у якості вихідних даних  позивач  зазначив розташування   приміщення відповідача:  вбудовано-прибудоване приміщення, вбудоване – 1й поверх 9 поверхового будинку, тип системи опалення:  відокремлена- двотрубна з горизонтальним розведенням трубопроводів, вбудована – однотрубна з нижньою. 
Згідно  п. 2.3 договору, перегляд та зміна теплового навантаження виконується на підставі розрахунку сторонньої проектної організації, яка має відповідну ліцензію, з моменту надання розрахунку, при умові узгодження вихідних даних з теплопостачальною організацією.
 Згідно з абз.5 п.2 Методики розподілу між споживачами обсягів спожитих у будівлі комунальних послуг (зареєстрована у Міністерстві юстиції України 28.12.2018 №1502/32954 (в редакції яка діяла у період виникнення спірних відносин) обсяг теплової енергії на забезпечення функціонування внутрішньобудинкової системи опалення - втрати теплової енергії у трубопроводах та в обладнанні внутрішньобудинкової системи опалення поза межами опалюваних приміщень, опалюваних МЗК та допоміжних приміщень, а також обсяг теплової енергії від транзитних ділянок трубопроводів цієї системи, що надходить у приміщення з індивідуальним опаленням та приміщення, у якому комунальна послуга з постачання теплової енергії не надається.
Відповідно до п.1 п.4 розділу 5 Методики за рішенням співвласників будівлі зазначені загальні обсяги теплової енергії, витраченої на забезпечення функціонування внутрішньобудинкової системи опалення, визначаються енергетичним аудитом або обстеженням інженерних систем будівлі й розраховуються згідно з ДСТУ Б А.2.2-12:2015 "Енергетична ефективність будівель. Метод розрахунку енергоспоживання при опаленні, охолодженні, вентиляції, освітленні та гарячому водопостачанні" або визначаються вимірювальним методом, при цьому необхідно надати виконавцю комунальної послуги або виконавцю розподілу результати енергетичного аудиту або обстеження інженерних систем будівлі для їх застосування при розподілі.
Таким чином, перегляд та зміна теплового навантаження можливе лише на підставі розрахунку сторонньої організації (енергетичного аудиту або обстеження інженерних систем).
При цьому, посилання апелянта на  те, що  він  може здійснювати такий розрахунок, оскільки має відповідну ліцензію,  є безпідставними,  по-перше, оскільки  дану  Ліцензію № 516827 від 21.06.2010 р. з Переліком  робіт на провадження господарської діяльності, пов`язаної  із створенням об`єктів  архітектури,   позивач   не надавав  суду першої інстанції.
По друге,  у  зазначеному Переліку робіт на провадження господарської діяльності, пов`язаної  із створенням об`єктів  архітектури,  зазначено  проектні роботи з проектування внутрішніх інженерних  систем  і мереж  опалення: каналів, тунелів,  колекторів.
          Відтак, вказаний розрахунок № 1930/09 від 20.04.2015 складений з порушенням пункту 2.3  договору, а тому  не може бути прийнятий до уваги.
За умовами договору, первинним документом, за яким встановлюється фактичний обсяг отриманої від позивача та спожитої відповідачем теплової енергії, є акт приймання - передачі.
          Із матеріалів даної справи вбачається, що у період з 01.10.2017 по 30.04.2021 позивачем виписувалися рахунки та акти приймання-передачі теплової енергії.
За умовами пункту 6.7.2 договору, при отриманні заперечень в підписанні акту та доказів в обґрунтування заперечень до нього, теплопостачальна організація зобов`язана була розглянути їх та надати відповідь про прийняття або відмову у прийнятті заперечень. При прийнятті заперечень до акту, позивач проводить відповідні коригування в акті наступного місяця. У разі відмови у прийнятті заперечень, теплопостачальна організація має надати нормативно обґрунтовану відповідь та, відповідно, вважає акт прийнятим до розрахунку, якщо цей акт у місячний строк не буде оскаржений споживачем до господарського суду.
          Оскільки жодної відповіді позивачем відповідачу надано не було, то  у відповідача не виникло обов`язку щодо оскарження актів у судовому порядку.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
За приписами ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
          Матеріали справи не містять  належного щомісячного  обгрунтованого розрахунку теплового потоку на потреби опалення приміщення відповідача, здійсненого  у спірному приміщенні, а  тому  господарськй суд першої інстанції обгрунтовано відмовив у позові.
Інші доводи апеляційної скарги є безпідставними  і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.
Таким чином, господарський суд Запорізької області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до      ст. 276 Господарського процесуального кодексу України   є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення  суду першої інстанції - без зміни.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта. 

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.    123,   129,   269,   270,   275,276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу     Концерну “Міські теплові мережі” - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 20.10.2022 у справі № 908/3073/21 - залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Концерн “Міські теплові мережі”.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених пунктом 2 ч. 3   ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.          

    Головуючий суддя                                                                                      О.В.Березкіна 
  
    Суддя                                                                                         М.О.Дармін

   Суддя                                                                                         О.Г.Іванов