ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/4279/22 Головуючий 1 інстанції – Макаров В.О.
Провадження № 33/818/312/23                         Головуючий апеляційної інстанції – Курило О.М. Категорія: ст. 130 КУпАП

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 березня 2023 року  Харківський апеляційний суд у складі: судді судової палати з розгляду кримінальних справ Курила О.М., при секретареві Маленко В.В., без участі особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , з участю її захисника Апазіді К.Ю. за умови, що всі учасники належним чином повідомлені про розгляд даної справи і ні від кого з них не надійшло заяв чи клопотань про відкладення розгляду справи з поважних причин, розглянувши у відкритому судому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника правопорушника ОСОБА_1 – адвоката Апазіді К.Ю. на постанову Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 лютого 2023 року, - 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Постановою Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 лютого 2023 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 17000,00 грн. (сімнадцять тисяч грн) з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік. Також з ОСОБА_1 стягнуто судовий збір на користь держави в розмірі 536 грн. 80 коп.
Судом першої інстанції встановлено, що 04 грудня 2022 року о 22 годині 31 хвилин по вул. Семинарська, 6 в м. Харкові водій ОСОБА_1 керувала автомобілем TOYOTA Camry, д.н.з. НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, огляд проводився на місці зупинки транспортного засобу за допомогою газоаналізатора Drager Alcotest 7510, результат огляду 2.00 %. З результатом огляду водій ОСОБА_1 не погодилась. Від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я КНП ХОР ОНД відмовилась на місці зупинки транспортного засобу.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Не погодившись з вказаною постановою захисник правопорушника ОСОБА_1 – адвокат Апазіді К.Ю. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 лютого 2023 року, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП. 
Вважає, що постанова не обґрунтована, підлягає оскарженню у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права.
Захисник зазначає, що на відеозаписі зафіксовано як ОСОБА_1 пройшла огляд та після оголошення результату виявила здивування щодо нього та заперечила його. На вказаному відеозаписі також зафіксовано, як працівник поліції оголошує зміст складеного протоколу щодо ОСОБА_1 та вказує лише на те, що водій керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, однак не зазначає з якими саме ознаками. 
Крім того, посилається на те, в матеріалах справи наявні обставини, які свідчать про недоведеність наявності у ОСОБА_1 на час зупинки працівниками поліції ознак алкогольного сп`яніння, а відтак і законності та обґрунтованості вимоги працівників поліції пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння. 

Позиції учасників судового апеляційного провадження.
В суді апеляційної інстанції захисник підтримав повністю подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
В судове засідання суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 не з`явилась, причини неявки не повідомила, будь-яких заяв, що перешкоджають розгляду справи до суду не надавала.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Суд вислухавши доводи захисника, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах поданої апеляційної скарги, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною особа в його вчиненні.
Як вбачається з матеріалів справи, суд дотримався всіх вказаних вимог закону, встановивши обставини, які мають значення для правильного розгляду справи і вирішення питання винності ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Визнаючи ОСОБА_1 винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП суд першої інстанції послався на докази, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ААД № 226139 від 04 12 2022 року (а.с.3), відеозаписами з нагрудної камери працівників патрульної поліції від 04 12 2022 року (а.с.6-7), даними огляду за допомогою газоаналізатору Drager Alcotest 7510, результат якого 2.00% (а.с.9-10), направлення на огляд алкогольного сп`яніння водія ОСОБА_1 відповідно до якого зазначена відмова (а.с.8,11), рапортом поліцейського УПП в Харківській області ДПП (а.с.12).
      Відповідно до відомостей, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення (а.с.3) вбачається, що ОСОБА_1  керувала автомобілем TOYOTA Camry, д.н.з.  НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння. Огляд проводився на місці зупинки транспортного засобу за допомогою газоаналізатора Drager Alcotest 7510, результат огляду 2.00 %. З результатом огляду водій  ОСОБА_1  не погодилась. Від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я КНП ХОР ОНД відмовилась на місці зупинки транспортного засобу. З цього документу вбачається, що остання була ознайомлена із його змістом особисто під здійснення відеофіксування, однак протокол не підписано. 
Захисник в апеляційній скарзі вказує на безпідставність вимоги поліцейського пройти огляд на стан сп`яніння ОСОБА_1 , оскільки жодних ознак перебування у стані алкогольного сп`яніння не було озвучено та не зазначено і в протоколі.
Згідно п. 12 Розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі Інструкція), у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу І цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я. Тобто в цьому випадку працівникам поліції достатньо наявності підстав вважати особу такою, що можливо перебуває у стані сп`яніння, що в свою чергу обумовлює законність вимоги поліцейських пройти відповідний огляд в медичному закладі.
Відповідно до п.4 Розділу І вищенаведеної Інструкції вбачається, що ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є:
- порушення координації рухів;
- порушення мови;
- виражене тремтіння пальців рук;
- різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя;
- поведінка, що не відповідає обстановці;
- звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло;
- сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови;
- почервоніння обличчя або неприродна блідість.
Поліцейським в направленні на огляд алкогольного сп`яніння водія було зазначено, що у ОСОБА_1 були наявні ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: поведінка, що не відповідає обстановці, різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя, запах алкоголю з порожнини рота.
Отже, працівник поліції, виявивши ці ознаки, які відповідають переліку, зазначеному у Інструкції, законно та обґрунтовано запропонував декілька разів ОСОБА_1 пройти медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння, як альтернатива Drager Alcotest, від якого остання відмовилась.
З огляду на викладене, апеляційний суд не вбачає порушень вимог Інструкції з боку інспектора поліції щодо виявлення ознак алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 , а також порушення порядку проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння.
З відомостей відеозапису з бодікамер працівника поліції, долученого до матеріалів справи, вбачається, що працівники поліції неодноразово повідомляли ОСОБА_1 причини її зупинки та наявні у неї ознаки алкогольного сп`яніння, а також наслідки відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, але остання відмовилась від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння. 
Крім того, відповідно до вимог ст.266 КУпАП вбачається, що огляд осіб на стан алкогольного сп`яніння здійснюється в закладах охорони здоров`я, що узгоджується із вимогами п. 12 Розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, де зазначено, що у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані алкогольного сп`яніння, згідно з ознаками, визначеними в п.4 розділу І цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Тому, вищезазначені доводи захисника судом апеляційної інстанції повністю спростовуються.
Будь-яких відомостей, які б свідчили про незаконність дій працівників поліції при складанні протоколу стосовно ОСОБА_1 , матеріали справи не містять, а отже суб`єктивні твердження апелянта з цього приводу є необґрунтованими.
Належить взяти до уваги, що незважаючи на незгоду із діями працівників поліції під час складання ними протоколу, цей протокол складений уповноваженою державою особою і дії службової особи що його складала, в порядку передбаченому чинним законодавством, правопорушником не оскаржувалися, тобто остання не зверталась до суду із позовом в порядку, визначеному КАС України а також не зверталась із скаргою на дії працівників поліції до їх керівництва, хоча мала для цього достатньо часу, що унеможливлює врахування доводів захисника з приводу незгоди з відомостями протоколу.
Отже, твердження апелянта, щодо неправомірності дій працівників поліції при складанні протоколу про адміністративне правопорушення не відповідають дійсності та є суб`єктивними, оскільки незаконність їх дій не встановлена будь-яким судовим рішенням або висновком компетентного органу.
 За таких обставин, відсутні підстави ставити під сумнів відомості, що об`єктивно відображені у протоколі про адміністративне правопорушення.
Крім того, захисник в апеляційній скарзі вказує, що суд першої інстанції не перевірив величину максимально допустимої похибки у вимірюванні, к невід`ємної технічної характеристики вищевказаного газоаналізатора, що передбачено заводом-виробником та ДСТУ 8950:2019. У результаті чого дійшов до помилкового висновку про перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння. 
Апеляційний суд на вищезазначені доводи захисника зазначає, що згідно Інструкції з використання газоаналізатора Drager Alcotest 7510 вказано, що даний пристрій призначений до експлуатації при температурі навколишнього середовища від -10.0 до +50.0 градусів Цельсія. При цьому, відповідно до технічної характеристики з експлуатації алкотестера Drager Alcotest 7510, за допомогою якого було проведено огляд ОСОБА_1 на стан сп`яніння, похибка вмісту алкоголю у видихувальному повітрі складає 0,04 проміле.
Відповідно до Розділу ІІ п. 7 Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» (затверджена спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України 09 листопада 2015 року N1452/735) установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.
Таким чином, враховуючи результат тесту, зроблений за допомогою приладу Drager Alcotest 7510, який становить 2,00 % проміле, допускаючи що даний прилад міг мати похибку 0,04 проміле, суд вважає, що матеріали справи містять беззаперечні докази перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння та даний показник приладу може бути визначений як такий, що тягне за собою притягнення до адміністративної відповідальності.
Відеозаписом зафіксовано, що протягом певного часу працівники поліції неодноразово пропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я КНП ХОР ОНД, проте вона своєї згоди не надала, всіляко ухилялась від прямої відповіді, не проявляла прямої дії на виконання законної вимоги працівників поліції, тобто вчиняла пасивні дії, які виражали її намір такий огляд не проходити.
Вказана поведінка ОСОБА_1 свідчить про відсутність її наміру проходити огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння у медичному закладі, тому працівники поліції правомірно розцінили такі дії як відмову від проходження огляду.
Також, відповідно до п.27 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23 12 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 130 КУпАП, судам слід врахувати, що стан сп`яніння встановлюють шляхом огляду правопорушника відповідно до встановленого законом порядку, якщо водій ухиляється від огляду, то відповідні його дії та ознаки сп`яніння необхідно зафіксувати в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному у присутності двох свідків, що є підставою для притягнення порушника до адміністративної відповідальності.
Враховуючи наявність зафіксованих відеокамерами поліцейських відомостей, у суду апеляційної інстанції взагалі відсутні правові та фактичні підстави ставити під сумнів відомості протоколу про адміністративне правопорушення. Зазначені відомості логічно та послідовно доповнюють та не протирічать один одному, що свідчить про їх об`єктивність. Тому, апеляційний суд не може погодитись з апеляційними доводами апелянта, оскільки в такий спосіб вбачається спроба ОСОБА_1 уникнути адміністративної відповідальності за скоєне адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП.
При розгляді справи судом апеляційної інстанції порушень процесуального закону, що могли б стати підставою для скасування постанови суду, наведених захисником правопорушника в апеляційній скарзі, допущено не було.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції  про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння. 
Поряд з цим, відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права. Дотримуючись вимог вищенаведеного закону суд апеляційної інстанції бере до уваги наступну практику Європейського суду з прав людини.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини по справі «О`Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» від 29 06 2007 р., яке з урахуванням положень статей 8,9 Конституції України, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства, зазначив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі держави.
Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що згідно з принципом верховенства права однією з підвалин демократичного суспільства, який закріплений в усіх статтях Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, при розгляді справи та призначенні стягнення потрібно досягти справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, щоб під час відповідного втручання був дотриманий принцип законності і воно не було свавільним, тобто стягнення повинне бути пропорційним, воно має відповідати тяжкості скоєного правопорушення, а також його наслідкам.
Доказів, які спростовують правильність висновків суду першої інстанції, апелянтом не надано, не встановлено їх і при апеляційному перегляді.
Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції постановлено обґрунтоване рішення щодо порушення ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП до відповідальності, а тому посилання захисника правопорушника на незаконність та необґрунтованість постанови є безпідставними.
З огляду на викладене, постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою і скасуванню за доводами, викладеними в апеляційній скарзі не підлягає.
Керуючись, ст. ст. 1,7,25,33,38,294,295 КУпАП, суд - 

ПОСТАНОВИВ:
Постанову Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 лютого 2023 року по справі щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП, - залишити без змін.
Апеляційну скаргу захисника правопорушника, - залишити без задоволення.
Оскарження даної постанови в касаційному порядку у відповідності до ст. 294 КУпАП не передбачено.

Суддя Харківського апеляційного суду О.М. Курило