21.03.23
22-ц/812/40/23

Провадження №22-ц/812/40/23 

П О С Т А Н О В А 
Іменем України

21 березня 2023 року                                                м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
головуючого: Базовкіної Т.М.,
суддів:        Царюк Л.М., Яворської Ж.М.,
із секретарем судового засідання: Лівшенком О.С.,
за відсутності учасників справи, 
розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні цивільну справу №484/4856/21 за апеляційною скаргою Дошкільного навчального закладу ясла-садок № 34 «Зірочка» Управління освіти Первомайської міської ради Миколаївської області на рішення, яке ухвалив Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області під головуванням судді Літвіненко Тетяни Яківни у приміщенні цього суду 25 травня 2022 року, повний текст якого складений 02 червня 2022 року, за позовом  ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу ясла-садок № 34 «Зірочка» Управління освіти Первомайської міської ради Миколаївської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновленні на роботі та стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

у с т а н о в и л а :

07 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, який в подальшому уточнила, до Дошкільного навчального закладу ясла-садок № 34 «Зірочка» Управління освіти Первомайської міської ради Миколаївської області (далі – ДНЗ №34 «Зірочка») про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від, поновленні на роботі та стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов з урахуванням уточненої щодо мотивів та підстав звернення позовної заяви обґрунтований тим, що з 10 вересня 2019 року вона працює на посаді керівника музичного ДНЗ №34 «Зірочка». 05 листопада 2021 року директором ДНЗ №34 «Зірочка» Цісар І.М. їй було вручено наказ № 181 про відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати на термін до усунення причин, що зумовили відсторонення, а саме - з причин відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, із збереженням її робочого місця. Вважає, що відповідач не мав жодних законних та правових підстав на відсторонення її від роботи, оскільки вона немає жодного зобов`язання перед відповідачем з проведення щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 та надання відповідних відомостей на підтвердження проведення вказаного щеплення, у зв`язку з чим вона зазнала протиправного втручання в її право на працю та позбавлення можливості заробляти на життя, відсторонення проведено з порушенням визначеної процедури, а саме – без подання уповноважених посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про усунення від роботи, а тому просила визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення її від роботи, поновити на роботі шляхом допуску до роботи та зобов`язати відповідача виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 8460,08 грн.
28 грудня 2021 року відповідач надав до суду відзив на позовну заяву, у якому, заперечуючи проти позовних вимог, зазначив, що відповідачем повною мірою було виконано усі вимоги закону. Спочатку позивачу надали повідомлення про те, що їй необхідно пред`явити документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Позивач другий екземпляр повідомлення підписувати відмовилась, про що було складено акт від 28 жовтня 2021 року. В подальшому через відсутність відповідних документів про щеплення 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 було відсторонено від роботи. Вказує, що цілком законно та легально відсторонили позивача від роботи на час, поки нею не будуть вжиті заходи по виконанню приписів закону у сфері охорони здоров`я. 
Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 травня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ ДНЗ №34 «Зірочка» № 181 від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи  ОСОБА_1 ».
Стягнуто з Дошкільного ДНЗ №34 «Зірочка» на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2021 року до 23 березня 2022 року в сумі 37465,98 грн. 
Стягнуто з ДНЗ №34 «Зірочка» в дохід держави судовий збір в сумі 1816 грн. 
В задоволенні іншої частини позову відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (діла - Перелік № 2153) набрав чинності лише 08 листопада 2021 року. При цьому, відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили, про те, що починаючи з 8 листопада 2021 року, тобто з дати набрання чинності нормативно-правовими актами про обов`язковість щеплення працівників закладів освіти від COVID-19, до моменту відсторонення від роботи, тобто до того ж таки 08 листопада 2021 року, у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення, і остання у встановленому законом порядку відмовилася від цього обов`язкового профілактичного щеплення. Таку підставу для відсторонення позивача від роботи, як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у наказі, що оскаржується, не зазначено, а підставою для відсторонення вказано повідомлення про відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року, що містить дату 28 жовтня 2021 р., на час якої підзаконні нормативно-правові акти щодо обов`язкового щеплення від COVID-19 ще не набрали чинності. Тобто, відповідач виніс оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивачки від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання нею медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.
Крім того і сам наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи виданий 05 листопада 2021 року, тобто до набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, що свідчить про протиправність та незаконність наказу відповідача.
Також, оскаржуваним наказом позивачку відсторонено від роботи на термін до усунення причин, що зумовили відсторонення. Однак, згідно з пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності 8 листопада 2021 року, працівники закладів освіти, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID - 19, підлягають відстороненню лише на період дії карантину, а не на час відсутності щеплення.
Разом з тим, суд зробив висновок про те, що оскільки позивачка була відсторонена від роботи, а не звільнена, то в задоволенні позовних вимог в частині поновлення на роботі необхідно відмовити.
Визначаючись з сумою середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивачки, суд виходив з того, що строк вимушеного прогулу слід рахувати з дати відсторонення, а саме з 08 листопада 2021 року по 23 березня 2022 року, тобто по день коли позивач приступила до роботи.
Для обчислення середньої заробітної плати суд взяв до уваги довідку про доходи від 08 листопада 2021року, надану Управлінням освіти Первомайської міської ради.
Виходячи з викладеного, розрахована судом сума стягнутого на користь позивача середнього заробітку становить 37465,98 грн.
Не погодившись із зазначеним рішенням, відповідач ДНЗ №34 «Зірочка» подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та положенням чинного законодавства, просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволені вказаних позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що наказом МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року затверджений перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковому профілактичному щепленню, відповідно до якого у разі відсутності абсолютних протипоказань для проведення профілактичних щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Крім того, при виданні оспорюваного наказу відповідач керувався вимогами статті 46, частиною 1 статті 94 КЗпП, частиною 1 статті 1 закону України «Про працю» частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», статтями 7, 26, 27, 42 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», статтею 17 Закону України «Про охорону праці», а також невиконання ОСОБА_1  вимог наказу МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року, що не було враховано судом. Тобто роботодавцем виконані вимоги зазначених вимог закону та підзаконних актів. Таке, на думку, відповідача, є підставою для висновку про помилковість судового рішення та його скасування.
Заперечуючи проти висновку суду про те, що наказ, який оспорює позивачка, суперечить вимогам закону, оскільки виданий без подання Державної санітарно-епідеміологічної служби, відповідач звертає увагу на те, що Державну санітарно-епідеміологічну службу ліквідовано у 2017 році, а її повноваження розподілені між Державною службою з питань праці Міністерства охорони здоров`я України та Державною службою з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, яким не передані повноваження щодо відсторонення невакцинованих працівників. 
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 04 жовтня 2022 року провадження у справі було зупинено до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи №130/3548/21.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року провадження у справі було відновлено.
В судове засідання суду апеляційної інстанції учасники справи не з`явилися, про дату розгляду справи повідомлялися шляхом направлення судових повісток, про що свідчать зворотні поштові повідомлення.
Від директора ДНЗ №34 «Зірочка» 03 серпня 2022 року надійшла заява про проведення розгляду справи без її участі. 
Зважаючи на вимоги статей 128, 130, частини 2 статті 372 ЦПК України, заяви представника відповідача, колегія суддів визнала повідомлення учасників справи, які не з`явилися, належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи, враховуючи, зокрема, що матеріали справи є достатніми для проведення судового розгляду.
Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із таких підстав.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина 1 статті 2 ЦПК України).
Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із вимогами частини 1 статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Рішення суду першої інстанції таким вимогам закону не відповідає.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 10 вересня 2019 року працює у ДНЗ №34 «Зірочка» на посаді керівника музичного, що підтверджується копією трудової книжки (а.с. 7) та копією наказу № 72 від 09 вересня 2019 року «Про прийняття ОСОБА_1 », відповідно до якого ОСОБА_1 було прийнято на роботу на посаду керівника музичного на 1,25 ставки з 10 вересня 2019 року (а.с. 20зв.).
28 жовтня 2021 року директор ДНЗ №34 «Зірочка» письмово повідомив ОСОБА_1 про необхідність до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595, та попереджено, що за відсутності відповідних документів її буде відсторонено від роботи. (а.с.22) 
Згідно акту від 28 жовтня 2021 року «Про ознайомлення працівника ДНЗ №34 «Зірочка» із повідомленням 28 жовтня 2021 року про відсторонення від роботи з 08 листопада 2021року та відмову працівника ОСОБА_1 поставити особистий підпис про ознайомлення та отримання 2 екземпляру на руки» ОСОБА_1 було вручено зазначене повідомлення та запропоновано поставити свій підпис на підтвердження ознайомлення з його змістом та отримати 2 екземпляр, на що остання відмовилась (а.с.35).
Наказом директора ДНЗ №34 «Зірочка» від 05 листопада 2021 року №181 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » позивачку відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати на підставі невиконання останньою в установлені терміни наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 лютого 2021р. № 2153 та повідомлення від 28 жовтня 2021 року про відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року (а.с.4).
Доводи позовної заяви щодо незаконності відсторонення позивачки від роботи зводяться до того, що оскаржуваний нею наказ не відповідає положенням чинного законодавства та суперечить цим положенням, оскільки вакцинація від COVID-19 не відноситься до переліку обов`язкових щеплень; постанова Кабінету Міністрів України №1096 і наказ Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року №2153 не передбачають обов`язку проходження працівниками закладів освіти профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 саме до 08 листопада 2021 року.
Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства, а тому він є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки цим наказом позивачку незаконно відсторонено від роботи.
Колегія суддів апеляційного суду вважає такий висновок помилковим. 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:
«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
З метою урахування наведених правових позицій Великої Палати Верховного Суду, виконання визначених статтею 2 ЦПК України завдань цивільного судочинства, встановлення обставин, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи, апеляційний суд прийняв до розгляду надану ДНЗ №34 «Зірочка» Посадову інструкцію №5 керівника музичного цього закладу, яка затверджена директором 28 грудня 2018 року. 
У справі, що переглядається позивачка ОСОБА_1 з 10 вересня 2019 року працює у ДНЗ №34 «Зірочка» на посаді керівника музичного, що підтверджується копією трудової книжки (а.с. 7) та копією наказу № 72 від 09 вересня 2019 року «Про прийняття ОСОБА_1 », відповідно до якого ОСОБА_1 було прийнято на роботу на посаду керівника музичного на 1,25 ставки з 10 вересня 2019 року (а.с. 20зв.).
28 жовтня 2021 року директором ДНЗ №34 «Зірочка», у письмовому вигляді, ОСОБА_1 було повідомлено про необхідність до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595, та попереджено, що інакше її буде відсторонено від роботи. (а.с.22).
Відповідно до посадової інструкції керівник музичний ДНЗ №34 «Зірочка», серед іншого, планує, організовує та здійснює музично-естетичне виховання дітей із дотриманням вимог базового компонента дошкільної освіти й чинних освітніх програм та з урахуванням психологічних, фізіологічних та індивідуальних особливостей розвитку дітей на певних етапах розвитку; формує у дітей загальну художню. музичну, естетичну культуру спільно з педагогічним колективом та батьками або особами, які їх замінюють; забезпечує організацію та проведення музичних свят, розваг та інших заходів художньо-естетичного напрямку; забезпечує щоденний музичний супровід ранкової гімнастики, занять, спортивних вправ та розваг; бере участь у роботі педагогічної ради закладу, методичних об`єднань, творчих груп та інших заходах, вносить пропозиції щодо удосконалення організації освітнього процесу; працює у тісній взаємодії з вихованцями, батьками, надає їм консультативну допомогу з питань музично-естетичного виховання дошкільників; забезпечує збереження життя, фізичного та психічного здоров`я дітей під час навчального процесу.
Враховуючи, що за характером виконуваних обов`язків музичного керівника, які пов`язані з безпосереднім контактами з дітьми та забезпеченням їх догляду, позивачка підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але після попередження про необхідність такого щеплення відмовилась від проходження вакцинації, а також наведену правову позицію Верховного Суду, відповідач (роботодавець) обґрунтовано з дотриманням чинного законодавства відсторонив її від роботи на час до проведення щеплення.
Апеляційний суд враховує, що держава, встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивачки на працю у дошкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивачка відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.
За таких обставин керівник закладу дошкільної освіти правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи, а відтак оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, відповідає вимогам законодавства, чинного на момент виникнення спірних правовідносин.
Колегія суддів вважає, що держава, встановивши педагогам, вихователям, які не мають профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, заборону працювати, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всього колективу працівників закладу освіти, а також дітей, які в ньому навчаються та виховуються, тому право позивачки на працю тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач не вакцинувалась проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, що є обов`язковим, та не надала медичну довідку належної форми про абсолютні протипоказання для вакцинації. За такого відсторонення ОСОБА_1 від роботи має об`єктивне та розумне обґрунтування.
Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 01 березня 2023 року у справі № 697/2349/21. 
За такого як аргументи позовної заяви, так і висновки суду першої інстанції щодо незаконності оспорюваного наказу є помилковими та ґрунтуються на неправильному розумінні норм права, що регулюють спірні інтересі, та неправильній оцінці необхідності втручання держави шляхом відсторонення позивачки від роботи.
Також апеляційний суд не погоджується з тим, що суд першої інстанції однією з підстав неправомірності наказу про відсторонення позивачки від роботи зазначив те, що його видано 05 листопада 2021 року, до набрання чинності наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».
Так, зазначений наказ, яким затверджений Перелік № 2153, набрав чинності 08 листопада 2021 року. Дійсно, спірний наказ відповідачем виданий до цієї дати, але днем відсторонення позивачки вказано 08 листопада 2021 року, коли Перелік № 2153 набрав чинності. Тому видання роботодавцем наказу про відсторонення позивачки 05 листопада 2021 року не призвело до порушення її законних прав.
У зв`язку з відсутністю правових підстав для скасування наказу та встановленням судом обставин, які вказують на правомірність відсторонення позивачки від роботи, не вбачається також і правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України.
Щодо позовних вимог про поновлення на роботі.
Аналіз частини 1 статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку, що такий спосіб захисту порушених прав працівника як поновлення на роботі застосовується лише у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення працівника на іншу роботу. Між тим, позивачка не була звільнена з роботи оспорюваним наказом відповідача № 181від 05 листопада 2021 року, а її трудові права не були порушені, нею було обрано неналежний спосіб захисту. Тому у задоволенні цих вимог слід відмовити. 
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, неправильно застосував норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, його висновки не відповідають фактичним обставинам справи, що є підставою в силу пунктів 3, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України для скасування рішення з ухваленням нового про відмову у задоволенні позову.
Частиною 13 статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
В силу частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Звертаючись з позовною заявою ОСОБА_1 судовий збір не сплачувала.
Відповідач при подання апеляційної скарги сплатив 2724 грн. судового збору
Оскільки рішення суду скасовано та в позові відмовлено судом апеляційної інстанції, відповідно, необхідно провести розподіл судових витрат.
Так, з огляду на положення статті 4 Закону України «Про судовий збір», яким визначений порядок та підстави сплати судового збору, ставки судового збору, пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір», яким позивачка є звільненою від сплати судового збору за вирішення позовних вимог про стягнення заробітної плати за період відсторонення від роботи та поновлення на роботі, а також, що позивачкою при звернення з позовною заявою судовий збір не сплачувався, з неї за вирішення немайнових позовних вимог щодо оспорювання наказу про відсторонення від роботи в суді першої інстанції в дохід держави необхідно стягнути 908 грн. та на користь відповідача – 1362 грн. судового збору за подання апеляційної скарги в частині цих вимог (908х150%), а також компенсувати за рахунок держави відповідачеві решту сплаченого судового зору за подання апеляційної скарги на підставі частини 7 статті 141 ЦПК України в розмірі 1362 грн.
Керуючись статтями 367-368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Дошкільного навчального закладу ясла-садок № 34 «Зірочка» Управління освіти Первомайської міської ради Миколаївської області задовольнити.
Рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 травня 2022 року скасувати, ухвалити нове судове рішення.
У позові ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу ясла-садок № 34 «Зірочка» Управління освіти Первомайської міської ради Миколаївської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновленні на роботі та стягненні середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовити.
       Стягнути з  ОСОБА_1 , яка народилися  ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , в дохід держави 908 грн. судового збору та на користь Дошкільного навчального закладу ясла-садок № 34 «Зірочка» Управління освіти Первомайської міської ради Миколаївської області, код ЄРДПОУ 26132644, 1362 грн.
Компенсувати Дошкільному навчальному закладу ясла-садок № 34 «Зірочка» Управління освіти Первомайської міської ради Миколаївської області, код ЄРДПОУ 26132644, за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, 1362 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених статтею 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий                                                Т.М. Базовкіна

Судді:                                                  Л.М. Царюк

                                                        Ж.М. Яворська

_____________________________________
Повний текст постанови складений 21 березня 2023 року