ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2023 року          м.Дніпро         Справа №  904/2302/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Антоніка С.Г., Березкіної О.В.,  
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від відповідача: Ковальова В.В., виписка з ЄДР №114306502319  від 18.10.2022 р.,  представник;
представник позивача в судове засідання не з`явився; 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Тепличний комбінат “Дніпровський” на рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 13.12.2022 (суддя Васильєв О.Ю., м. Дніпро, повний текст якого підписаний 21.12.2022), у справі   №904/2302/22
за позовом     Товариства з обмеженою відповідальністю “Швидкоз`ємна теплоізоляція “Термопак”, м. Одеса
до     Товариства з обмеженою відповідальністю “Тепличний комбінат “Дніпровський”,        с. Єлизаветівка
про      стягнення 161 191, 82 грн.
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Тепличний комбінат “Дніпровський”, с. Єлизаветівка
до Товариства з обмеженою відповідальністю “Швидкоз`ємна теплоізоляція “Термопак”,        м. Одеса
про        розірвання договору № 1221-1 від 21 грудня 2021р.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Швидкозє`мна теплоізоляція “Термопак” (позивач) звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Тепличний комбінат “Дніпровський” (відповідач) про стягнення 161 191, 82 грн. (в т.ч.: 120 552,00 грн. - основна заборгованість; 16 972,00 грн. – інфляційні збитки, 1 545,71 грн. – 3% річних; 13    683,47 грн.- пеня, 8 438,64 грн. - штраф) заборгованості за договором №1221-1 від 21.12.2021.
Позовні вимоги обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем своїх договірних зобов`язань з повної та своєчасної оплати поставленої продукції та виконаних робіт. 
Товариство з обмеженою відповідальністю “Тепличний комбінат “Дніпровський” (відповідач) позов не визнало та звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю “Швидкозє`мна теплоізоляція “Термопак”  із зустрічним позовом про розірвання укладеного між сторонами договору №1221-1 від 21.12.21. 
Зустрічна позовна заява обґрунтована посиланням на неможливість виконання зобов`язань з оплати товару та монтажних робіт за договором №1221-1 від 21.12.21 у зв`язку з настанням форс-мажорних обставини, викликаних збройною агресію російської федерації проти України, які підтверджені ТПП України. На переконання відповідача в силу положень п. п. 1 ч. 1 ст.    611, ч. 2 ст.    651 ЦК України, порушення ТОВ “Швидкозє`мна теплоізоляція “Термопак”  умов  п. 2.1. спірного договору в частині обов`язку виготовити, поставити та встановити продукцію на об`єкті замовника у визначені договором строки (протягом 15 робочих днів з дня підписання договору та усіх додатків), є підставою для розірвання цього договору.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.12.2022 первісний позов задоволено у повному обсязі.
Стягнуто з відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю “Тепличний комбінат “Дніпровський” на користь позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю “Швидкоз`ємна теплоізоляція “Термопак”: 120 552, 00 грн. - заборгованості; 13 683,47 грн. - пені; 16 972,00грн. - інфляційних втрат; 1 545,71грн. - 3 % річних; 8 438,64грн. - штрафу; 2481,00грн. - витрат на сплату судового збору та 20   000,00грн. - витрат на професійну правничу допомогу. 
Відмовлено в задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю “Тепличний комбінат “Дніпровський” до Товариства з обмеженою відповідальністю “Швидкоз`ємна теплоізоляція “Термопак” про розірвання договору №1221-1 від 21 грудня 2021. Судові витрати покласти на позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю “Тепличний комбінат “Дніпровський”.

Не погодившись із зазначеним рішенням у задоволеній частині (щодо первісного позову), до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю “Тепличний комбінат “Дніпровський”, в якій, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального і процесуального права, нез`ясування обставин справи, неповне дослідження доказів у справі, просить рішення у задоволеній частині позовних вимог скасувати, ухвалити у цій частині нове рішення про відмову в задоволенні первісних позовних вимог у повному обсязі. 
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що у своїх запереченнях проти позову Відповідач наголошував на відсутності обов`язкових документів, якими у встановленому чинним законодавством порядку має бути засвідчений факт поставки Продукції. Наголошувалося на відсутні видаткових та товарно-транспортних накладних, що унеможливлює ідентифікацію, прийняття зазначеної Продукції Відповідачем за якістю та кількістю, відображення її надходження у бухгалтерському обліку та, відповідно, оплату.
Зазначені документи є первинними документами та, відповідно до норм Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», обов`язково мають супроводжувати продукцію, що поставляється. Судом не враховано факт неможливості здійснення оплати продукції за спірним договором за відсутності супроводжувальних документів. 
Не враховано також факт порушення Позивачем умов Договору в частині строків здійснення монтажу. Затримка склала 25 календарних днів, що цілком обґрунтовано можна назвати істотним порушенням умов Договору. Поставка, відповідно до змісту Договору, мала бути здійснена до виконання монтажних робіт, та станом на сьогоднішній день не здійснена.
Підписаний Відповідачем Акт здачі-приймання робіт свідчить про приймання лише монтажних робіт, і не може свідчити про відсутність заперечень Відповідача щодо непоставленої Продукції.
Неможливо також погодитись з нарахованими штрафними санкціями. Недоведеність Позивачем належними та допустимими доказами факту поставки Продукції Відповідачу, зумовлює висновок про необґрунтованість позову про стягнення заборгованості. Враховуючи, що стягнення штрафу, пені, 3% річних та інфляційних втрат є похідними вимогами від стягнення основної заборгованості, їх задоволення є безпідставним.

Позивач за первісним позовом, ТОВ “Швидкоз`ємна теплоізоляція “Термопак”, у відзиві на апеляційну скаргу Відповідача просить її залишити без задоволення, а рішення – без змін. Повністю погоджується з висновками господарського суду, зокрема, про те, що порушення відповідачем за зустрічним позовом умов п.2.1 спірного договору не може бути кваліфіковано як істотне порушення договору в розумінні приписів частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України, адже внаслідок такого порушення інша сторона договору не була позбавлення того, на що вона розраховувала при укладенні договору, про що, зокрема, свідчить факт прийняття робіт.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.01.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді – Іванова О.Г. (доповідач), судді – Антонік С.Г., Березкіна О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.02.2023 (суддя – доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом залишено без руху через неподання останнім доказів направлення скарги позивачу листом з описом вкладення. Скаржнику наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2023 (колегія суддів у складі: головуючий Іванов О.Г. (доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Тепличний комбінат “Дніпровський” на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.12.2022 у справі №904/2302/22; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 01.03.2023.
В судовому засіданні 01.03.2023 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді та пояснення представника Відповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти її задоволення, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
21.12.2021 між ТОВ “Швидкоз`ємна теплоізоляція “Термопак” (постачальник) та ТОВ “Тепличний комбінат “Дніпровський” (замовник) укладено договір №1221-1 про закупівлю послуг, відповідно до п.1.1 якого постачальник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених договором та технічним завданням (додаток №1), виготовити, здійснити поставку і виконати монтаж одного комплекту теплової ізоляції з швидкоз`ємних термочохлів ТЕРМОПАК багаторазового використання на гнучкому трубопроводі Ду200 мм котла в межах обумовлених додатком №1, надалі “Роботи” та “Продукція”, а замовник - прийняти та оплатити зазначені роботи і продукцію. 
Постачальник зобов`язується виготовити, поставити та встановити продукцію на об`єкті замовника протягом 15 робочих днів з дня підписання договору та усіх додатків (п.2.1).
Загальна вартість продукції і робіт за цим договором становить: 120 552,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% 20 092,00 грн. (п.3.1).
Вартість продукції і робіт узгоджується в протоколі узгодження договірної ціни (додаток №2), що є невід`ємною частиною договору (п.3.2).
Оплата замовником продукції і робіт здійснюється шляхом перерахування постачальнику оплати в розмірі 100% загальної вартості, а саме: 120 552,00грн., в т.ч. ПДВ 20% 20 092,00 грн. протягом 15 банківських днів з дня підписання сторонами акту виконаних робіт (п.3.3) Датою оплати за продукції і роботи визнається дата фактичного надходження коштів на поточний рахунок постачальника (п.3.5).
Цей договір набирає чинності з дати підписання та скріплення печатками сторін та діє 12 місяців з дати підписання договору, але у будь - якому випадку до повного виконанання сторонами зобов`язань, передбачених даним договором. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п.8.1).
Сторонами підписано додаток №2 до договору №1221-1 від 21.12.21р. “Протокол погодження договірної ціни”, яким погоджено поставку теплової ізоляції – термопак DTV-200/100/40-S/g-ЛУ у кількості 40шт., за ціною 2    511,50грн. Загальна вартість 120    552,00 грн. з ПДВ.      

На виконання умов договору виконавцем здійснено поставку продукції та її монтаж на об`єкті замовника, що підтверджується підписаним сторонами актом здачі-приймання робіт №20207 від 07.02.22.
Однак, замовником належним чином не виконані зобов`язання за договором  №1221-1 від 21.12.2021 та не здійснено своєчасну оплату поставленої продукції, у зв`язку з чим виникла заборгованість у розмірі 120 552,00грн., що не заперечується відповідачем. На час винесення рішення у справі відповідачем доказів погашення  заборгованості не надано.

Задовольняючи позовні вимоги за первісним позовом, суд першої інстанції виходив із доведеності факту невиконання відповідачем своїх зобов`язань з оплати продукції та її монтажу.
Відповідач жодних дій для засвідчення форс-мажорних обставин не вчинив, а тому його посилання на лист Торгово-промислової палат України від 28.02.2022 в якості підстави для звільнення від оплати за надані послуги є хибним.
Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, суд першої інстанції виходив з того, що порушення відповідачем за зустрічним позовом умов п.2.1 спірного договору не може бути кваліфіковано як істотне порушення договору в розумінні приписів частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України, адже внаслідок такого порушення інша сторона договору не була позбавлення того, на що вона розраховувала при укладенні договору, про що, зокрема, свідчить факт прийняття робіт.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Згідно ст. 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.
Згідно з ч. 1 ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистими, сімейними, домашніми або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. 
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2    ст. 712 ЦК України).
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України). 
З огляду на вищенаведені положення Цивільного кодексу України та аналізу умов укладеного між сторонами договору колегія суддів не має можливості кваліфікувати правовідносини сторін як такі, що виникли лише за договором одного виду.
Відповідно до ч. 2 ст. 628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що даний договір за своєю правовою природою є змішаним договором, який містить елементи як договору поставки, так і договору підряду. 
До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ч. 2 ст. 628 ЦК України).
У зв`язку з чим, до відносин сторін, що склалися за наслідком укладання Договору № 1221-1 від 21.12.2021 слід застосовувати лише у відповідних частинах положення Цивільного кодексу, які регулюють як відносини поставки, так і відносини підряду.
Таким чином, відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі Договору № 1221-1 від 21.12.2021, є господарськими зобов`язаннями, а згідно з приписами статей 193 ГК України, 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

На виконання умов договору виконавцем здійснено поставку продукції та її монтаж на об`єкті замовника, що підтверджується підписаним сторонами актом здачі-приймання робіт №20207 від 07.02.22.

Доводи заявника апеляційної скарги щодо не надання постачальником саме доказів поставки продукції (видаткові накладні, товарно-транспортні накладні), що унеможливлює прийняття зазначеної продукції та відповідно оплату продукції, є безпідставними з огляду на наступне. 
Як вище встановлено, укладений сторонами договір, містить елементи різних договорів (поставка, підряд), тобто є змішаним договором, тому до відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідній частині положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Відповідач за первісними позовом зазначає, що доказів поставки продукції постачальником суду не надано. 
Водночас, враховуючи те, що:
- відповідно ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами;
- після виготовлення продукції вона повинна бути доставлена замовнику постачальником для здійснення монтажу продукції на об`єкті замовника (п.2.2 Договору); по завершенню монтажу продукції на об`єкт та відсутності зауважень, замовник протягом 5-ти календарних днів після отримання від постачальника, підписує акт приймання виконаних робіт (п.2.3 Договору), отже умовами договору чітко визначена послідовність дій сторін щодо поставки продукції і виконання робіт: спочатку - виготовлення продукції, далі - доставка її замовнику, і вже після цього - монтаж продукції на об`єкті замовника; факт виконання всіх цих дій фіксується єдиним документом - актом приймання виконаних робіт;
- факт виконання постачальником монтажних робіт за договором №1221-1 від 21.12.2021 підтверджується актом здачі-приймання робіт №20207 від 07.02.2022, який підписано замовником без будь-яких заперечень;
- ціна договору не має окремого визначення вартості виготовлення, поставки продукції та вартості робіт з її монтажу, оплата по договору може бути проведена лише після повного виконання умов договору №1221-1 від 21.12.2021, що відповідає змісту п.3.3, за змістом якого оплата за спірним договором проводиться по факту поставки продукції після проведення робіт з монтажу та підписання сторонами акту здачі-приймання робіт, 
колегія суддів вважає, що доводи заявника апеляційної скарги щодо недоведеності Позивачем належними та допустимими доказами факту поставки Продукції Відповідачу; що підписаний Відповідачем Акт здачі-приймання робіт свідчить про приймання лише монтажних робіт, і не може свідчити про відсутність заперечень Відповідача щодо непоставленої продукції, є безпідставними, спростовуються матеріалами справи та нелогічними.

Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (стаття 530 Цивільного кодексу України).
З урахуванням наведених норм чинного законодавства, враховуючи встановлені колегією суддів обставини щодо невиконання відповідачем зобов`язання з оплати продукції та її монтажу, господарський суд дійшов правильного висновку, що вимоги в частині стягнення основного боргу в розмірі 120  552,00 грн., є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, в тому числі у вигляд обов`язку сплатити неустойку.
Відповідно до положень ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати  кредиторові  у  разі  порушення боржником зобов`язання.
Відповідно до пункту 5.3 договору, у разі несвоєчасної оплати за п.3.3 замовник сплачує Постачальнику пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості.
Позивач здійснив нарахування пені за загальний період з 01.03.2022 по 03.08.2022 в розмірі 13  683,47грн. та штрафу у розмірі 7 %, що складає 8  438,64грн. 

У відповідності зі статтею 625 Цивільного кодексу України боржник який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.
Крім стягнення суми основного боргу на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України позивач вимагає сплати 3% річних за період з 01.03.2022 по 03.08.2022 в розмірі 1  545,71грн., а також, інфляційних втрат за період з 01.03.2022 по 03.08.2022 в розмірі 16  972,00грн.  

На підставі викладеного, враховуючи розрахунок Позивача за первісними позовом (межі зазначеного ним періоду), дні фактичної сплати Відповідачем суми боргу, положення  частини п`ятої ст. 254 Цивільного кодексу України, колегія суддів відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши правильність нарахування 3% річних, інфляційних втрат, пені та штрафу прийшла до висновку, що місцевим господарським судом правомірно задоволені позовні вимоги про стягнення з Відповідача на користь Позивача основної заборгованості в розмірі 120  552,00 грн., пені у розмірі 13    683,47грн., штрафу у розмірі 7% - 8 438,64 грн., трьох процентів річних у розмірі 1 545,71 грн., інфляційних втрат у розмірі 16  972,00 грн., оскільки прострочення виконання грошового зобов`язання з боку відповідача мало місце.

Зустрічний позов мотивовано неможливістю виконання зобов`язань з оплати поставленої продукції та її монтажу за договором №1221-1 від 21.12.2021 у зв`язку з настанням форс-мажорних обставини, викликаних збройною агресію російської федерації проти України, які підтверджені ТПП України.
Стосовно дії форс  мажорних обставин (військова агресія російської федерації),  які є підставою для звільнення відповідача від виконання зобов`язань за договором №1221-1 від 21.12.2021р, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.
Згідно з ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.
Виходячи з наведених норм, наявність форс-мажорних обставин є підставою для звільнення особи від відповідальності за порушення зобов`язання, а не від обов`язку виконання основного зобов`язання. 
Нарахована позивачем та пред`явлена до стягнення основна заборгованість є основним зобов`язанням відповідача перед позивачем за надані йому послуги, а не відповідальністю відповідача. Враховуючи викладене, посилання відповідача на настання форс мажорних обставин не звільняє відповідача від обов`язку сплатити нараховану основну заборгованість.
Більш того неможливість виконання зобов`язань з оплати поставленої продукції та її монтажу у зв`язку з настанням форс-мажорних обставини, викликаних збройною агресію російської федерації проти України, не є підставою для розірвання договору №1221-1 від 21.12.2021.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні":
- Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово- промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно;
- форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Відповідно до частини 4 статті 263 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду Касаційного господарського суду від 01 червня 2021 року за № 910/9258/20 вказано, що у постановах Верховного Суду від 15 червня 2018 року зі справи N 915/531/17, від 26 травня 2020 рок зі справи N 918/289/19, від 17 грудня 2020 року зі справи N 913/785/17 викладено висновок щодо застосування статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", відповідно до якого: статтею 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" визначено, що засвідчення дії непереборної сили шляхом видачі сертифікату про форс-мажорні обставини покладено на Торгово-промислову палату України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати; форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру, і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку виконання зобов`язання; доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.
Отже, виходячи з наведених норм законодавства, висновків Верховного Суду, підтвердженням існування форс-мажорних обставин є відповідний сертифікат Торгово- промислової палати України чи уповноваженої нею регіональної торгово-промислової палати.

Відповідно до п. 6.5 Договору, сторона, на яку діють обставини непереборної сили, яка після цього не може виконати зобов`язань по договору, повинна негайно, не пізніше 7 днів з моменту їх настання, в письмовій формі повідомити іншу сторону. Несвоєчасне, понад 7 днів, повідомлення про обставини непереборної сили позбавляє відповідну сторону прав посилатись на них для виправдання.
Як на підтвердження настання обставин непереборної сили Відповідач за первісним позовом послався на лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022, яким остання засвідчила форс-мажорні обставини, зокрема, військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою для введення воєнного стану із 05 год 30 хв 24.02.2022 строком на 30 діб відповідно до Указу Президента    від 28.02.2022 № 64/2022 “Про ведення воєнного стану”. 
Однак, в порушення  умов п. 6.5 договору у визначені договором строки, замовником належним чином не повідомлено виконавця про обставини непереборної сили, які заважають саме йому виконати зобов`язання за договором.

Лист, оприлюднений ТПП України 28.02.2022, забезпечив можливість визнати за спрощеною процедурою факт форс-мажору. 
Слід зазначити, що засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) є однією з функцій ТПП, затверджених Статутом ТПП України та   Законом України “Про торгово-промислові палати України”. 
Засвідчення форс-мажорних обставин є послугою в розумінні  Цивільного кодексу України, яку ТПП надає для фізичних та юридичних осіб. Звернення суб`єктів господарської діяльності до ТПП України за отриманням сертифіката для засвідчення форс-мажорних обставин є належним доказом їх засвідчення відповідно до законодавства України. Проте сертифікат про форс-мажорні обставини не є актом державного органу, який спричиняє виникнення, зміну чи припинення прав та обов`язків сторін. У разі судового процесу сертифікат ТПП є лише одним із доказів, який не має наперед визначеної сили перед іншими доказами, і лише в їх сукупності на підставі наданих доказів суд приймає рішення. 
Порядок засвідчення форс-мажорних обставин встановлюється регламентом засвідчення ТПП України та регіональними ТПП форс-мажорних обставин, який затверджено рішенням президії ТПП України від 18.12.2014 за №    44(5).
Відповідно до регламенту форс-мажорні обставини засвідчуються за зверненням суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб щодо кожного окремого договору, зобов`язання, контракту, виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин. Тягар доказування форс-мажорних обставин покладено на заявника, а посилання на лист не буде визнано таким.
Таким чином, сторона, що посилається на форс-мажорні обставини, повинна надати докази за чотирма складовими події “форс-мажору”: 1) подія (форс-мажорна обставина); 2) непередбачуваність обставин; 3) причинно-наслідковий зв`язок між обставиною (подією) і неможливістю виконання стороною своїх конкретних зобов`язань; 4) неможливість виконання і альтернативного виконання.
Однак, відповідач в порушення вищенаведених норм чинного законодавства України, жодних дій для засвідчення форс-мажорних обставин не вчинив, відповідачем не наданий сертифікат, виданий Торгово-промисловою палатою України чи уповноваженими регіональними торгово-промисловими палатами, що засвідчують наявність форс-мажорних обставин, які впливають на виконання зобов`язань за договором, а тому його посилання на вищенаведений лист ТПП України в якості підстави для звільнення від оплати за надані послуги є хибним.

Крім того, матеріалами справи підтверджено, що на момент введення воєнного стану в Україні, а саме на 24.02.2022, постачальник вже виконав належним чином та в повному обсязі зобов`язання за Договором №1221-1 від 21.12.2021 (постачальником виготовлено, здійснено поставку та монтаж продукції), що підтверджується актом здачі-приймання робіт №20207 від 07.02.2022, підписаним сторонами без зауважень. 
Таким чином, враховуючи умови п.3.3 договору, строк виконання зобов`язань з оплати продукції та її монтажу є таким що настав 28.02.2022. 

Обґрунтовуючи зустрічну позовну заяву замовник вказує на те, що проекту з виготовлення та монтажу теплової ізоляції (за договором №1221-1 від 21.12.2021)  повинен був фінансуватись за програмою державної підтримки підприємств аграрного сектору шляхом надання кредиту, однак товариство отримало відмову в наданні грошових коштів за вказаною програмою. 
Згідно зі    ст. 625 Цивільного кодексу України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Відповідно до ч. 2    ст. 617 Цивільного кодексу України    відсутність у боржника необхідних коштів не є підставою звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання. Зазначені положення повністю кореспондуються з ч. 2    ст. 218 Господарського кодексу України    яка    визначає, що відсутність у боржника необхідних коштів, не вважається обставиною, що звільняє боржника від відповідальності за порушення зобов`язання.
Враховуючи викладене, посилання відповідача на відсутність коштів є безпідставними та такими, що суперечать вимогам чинного законодавства, а отже, не можуть братися судом до уваги при вирішення спору.

Звертаючись із зустрічним позовом до суду, позивач стверджував, що в силу положень п. п. 1 ч. 1 ст.    611, ч. 2 ст.    651 ЦК України, порушення відповідачем за зустрічним позовом умов п. 2.1. договору №1221-1 від 21.12.2021 в частині обов`язку постачальника виготовити, поставити та встановити продукцію на об`єкті замовника у визначені договором строки (протягом 15 робочих днів з дня підписання договору та усіх додатків), є підставою для розірвання спірного договору у судовому порядку.
Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно з частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Верховний Суд у постанові від 07.05.2020 у справі № 904/299/16 вказав, що при вирішенні питання щодо розірвання договору з підстави, передбаченої договором, застосуванню підлягають положення частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України, згідно з якою договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (абзац 2 частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України).
Отже, однією з підстав розірвання договору є істотне порушення його умов стороною цього договору.
Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.
Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору.
Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. Водночас, йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона. 
У постанові Верховного Суду України від 18.09.2013 у справі № 6-75цс13 викладено правову позицію, згідно з якою оцінка істотного порушення договору здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені законом. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати. 
Наведені правові позиції знайшли своє відображення в постановах Верховного Суду від 10.10.2018 № 910/21862/17, від 16.10.2018 № 910/23976/16, від 29.01.2019 у справі №926/708/18, від 26.02.2019 №926/709/19.
Оцінюючи допущені відповідачем порушення умов пунктів 2.1. спірного договору на предмет істотності таких порушень, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вище встановлено, відповідно до п. 2.1. договору №1221-1 від 21.12.21р. постачальник взяв на себе зобов`язання виготовити, поставити та встановити продукцію на об`єкті замовника протягом 15 робочих днів з дня підписання договору та усіх додатків. В якості належного виконання постачальником зобов`язань за спірним договором надано актом здачі-приймання робіт №20207 від 07.02.22р., який підписаний сторонами без зауважено.
Враховуючи викладене, порушення відповідачем за зустрічним позовом умов п.2.1 спірного договору не може бути кваліфіковано як істотне порушення договору в розумінні приписів частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України, адже внаслідок такого порушення інша сторона договору не була позбавлення того, на що вона розраховувала при укладенні договору, про що, зокрема, свідчить факт прийняття робіт.
Оцінюючи допущені відповідачем порушення за іншим критерієм істотності, тобто за розміром завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, слід визнати, що у справі відсутні докази того, що внаслідок порушення відповідачем строків поставки продукції та її монтажу, замовнику спричинено шкоду у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди. 
З урахуванням встановлених обставин, заявлені позивачем за зустрічним позовом вимоги про розірвання спірного договору №1221-1 від 21.12.2021 правомірно відхилено господарським судом в повному обсязі.

Враховуючи принципи співмірності та розумності судових витрат, господарський суд підставно зменшив розмір витрат на адвокатську допомогу Позивача до суми 20  000,00 грн., яка на переконання колегії суддів є співмірною із часом, необхідним для виконання відповідних робіт (по 2,5 години на послугу).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що  розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, правильно застосував норми процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали суду - без змін.
Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

          Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -                                                        

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Тепличний комбінат “Дніпровський” на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.12.2022 у справі №904/2302/22 - залишити без задоволення.
Рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 13.12.2022 у справі №904/2302/22 – залишити без змін.
Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю “Тепличний комбінат “Дніпровський” за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 13.03.2023.

Головуючий суддя                                                                                           О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                              О.В. Березкіна

Суддя                                                                                                                         С.Г. Антонік