ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2023 року
м. Київ
Справа № 761/5584/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/2100/2022
Провадження № 51 - 379 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
            
головуючого                       ОСОБА_1 ,     
суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,                                 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100100014210 від 
26 листопада 2015 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Цибулі Переяслав-Хмельницького району Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: 
АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
за ст. 125 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 на ухвалу Київського апеляційного суду від 21 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 .  
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30 грудня 2021 року 
ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 125 ч. 1 КК України та виправдано на підставі ст. 373 ч. 1 п. 2 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 залишено без розгляду.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин. 
26 листопада 2015 року приблизно о 10 годині 00 хвилин ОСОБА_6 біля будинку № 8-А по пров. Рильському в м. Києві припаркував свій автомобіль марки «Chevrolet» державний номерний знак НОМЕР_1 з порушенням правил дорожнього руху, у зв`язку з чим пішохід ОСОБА_8 зробив йому зауваження. Після цього ОСОБА_6 на ґрунті неприязних відносин, які виникли раптово, умисно завдав ОСОБА_8 ударів в обличчя та корпус тіла, заподіявши легкі тілесні ушкодження.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 21 листопада 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та потерпілого 
ОСОБА_8 - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Указує на незаконність виправдання ОСОБА_6 за ст. 125 ч. 1 КК України. Вважає, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 419 КПК України не надав належної відповіді на доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого щодо незаконності виправдання ОСОБА_6 , безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції про недопустимість доказів та здійснення досудового розслідування з порушенням вимог ст. 216 КПК України неуповноваженими особами, оскільки ОСОБА_6 на час вчинення кримінального правопорушення був працівником правоохоронного органу. Указує на те, що суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 КК України, загальний, і у ході всього досудового розслідування ОСОБА_6 зазначав, що він є тимчасово безробітним, та не повідомляв, що є працівником правоохоронного органу, а також за посадою він не був наділений повноваженнями здійснювати правоохоронну діяльність, що в свою чергу не викликало обов`язку прокурора змінити підслідність. Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 повідомлено про підозру 19 січня 2016 року,  слідчий експеримент за його участю проведено 29 січня 2016 року, коли він вже не був працівником правоохоронного органу, а висновок судово-медичної експертизи від 27 листопада 2015 року № 3357 отримано до повідомлення про підозру. Зазначає, що витяг з наказу від 16 січня 2016 року № ДЗД/16-6/79-16 Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України в порушення вимог ст. 290 КПК України стороні обвинувачення не відкривався. Крім того, зазначає, що в ухвалі апеляційний суд не навів порушення істотних фундаментальних прав або свобод ОСОБА_6 , які б у даному кримінальному провадженні зумовили визнання доказів недопустимими.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора виправданий ОСОБА_6 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених прокурором доводів.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - 
ОСОБА_7 обґрунтованою і просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд першої інстанції дійшов до висновку, що допустимі докази, які б доводили винуватість ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні, в кримінальному провадженні відсутні. Мотивуючи своє рішення, суд вказав, що ОСОБА_6 на момент вчинення 26 листопада 2015 року інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 ч. 1 КК України, та під час здійснення досудового розслідування був працівником правоохоронного органу, тому досудове розслідування мало бути здійснено слідчими органами прокуратури. Суд також заначив, що прокурор, розпочавши досудове розслідування, повинен був на підставі ст. 36 ч. 2, ст. 216 ч. 4 КПК України доручити проведення досудового розслідування слідчим органів прокуратури, натомість досудове розслідування здійснювалось неуповноваженими на те особами, а саме слідчими Шевченківського УП ГУНП у м. Києві, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.             
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, указував на незаконність та необґрунтованість виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 , просив його скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 ч. 1 КК України, та призначити йому покарання у виді 200 годин громадських робіт, а також задовольнити цивільний позов потерпілого та покласти на ОСОБА_6 процесуальні витрати по справі. 
Потерпілий ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 ч. 1 КК України, та призначити йому покарання у виді 200 годин громадських робіт, а також задовольнити цивільний позов у повному обсязі.
Обґрунтовуючи доводи своїх апеляційних скарг про незаконність виправдання ОСОБА_6 , прокурор та потерпілий серед іншого зазначали про те, що під час досудового розслідування ОСОБА_6 вказував, що є безробітним, і не повідомляв про те, що є працівником правоохоронного органу. Відповідно до постанови про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності від 26 листопада 2015 року за порушення правил стоянки в графі «місце роботи» також заначено, що він не працює.  
Суд апеляційної інстанції не перевірив зазначені доводи прокурора та потерпілого з точки зору вимог КК України та КПК України до встановлення суб`єкту кримінального правопорушення, а також з урахуванням того, що суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 КК України, загальний.
Прокурор також указував на те, що на час повідомлення ОСОБА_6 про підозру 19 січня 2016 року він вже не був працівником правоохоронного органу.
Потерпілий зазначав, що суд першої інстанції, безпосередньо допитавши в судому засіданні потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , не надав цим доказам належної оцінки, визнавши їх недопустимими з формальних підстав. На думку потерпілого також з формальних підстав було визнано недопустимим висновок судово-медичної експертизи від 27 листопада 2015 року № 3357, а також не досліджено та не надано оцінку доказам, долученим до позовної заяви потерпілого. 
В апеляційній скарзі потерпілий також указував на те, що суд першої інстанції не обґрунтував, які саме порушення фундаментального права або свободи обвинуваченого є істотними настільки, щоб обумовити недопустимість кожного доказу. 
Крім того, потерпілий зазначав про суперечливість та неузгодженість наданих стороною захисту документів щодо статусу ОСОБА_6 . При цьому посилався на те, що відповідно до витягу з наказу від 16 січня 2016 року 
№ ДЗД/16-6/79-16 Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України ОСОБА_6 обіймав посаду посада контролера контрольно-пропускного пункту відділу чергових частин та організації охорони і його було звільнено за скороченням штату, а відповідно до службової характеристики від                    09 лютого 2016 року ОСОБА_6 працював на посаді головного інженера Державного підприємства «Підприємство Березанської виправної колонії управління ДПтС України у м. Києві та Київській області (95)» і його було звільнено за власним бажанням, при цьому долучена до матеріалів кримінального провадження посадова інструкція стосується іншої посади - контролера КПП відділу організації охорони, збору та узагальнення оперативної інформації.
Указував потерпілий і на відсутність доказів того, що посада контролера контрольно-пропускного пункту відділу чергових частин та організації охорони Департаменту забезпечення діяльності Державної пенітенціарної служби України надає ОСОБА_6 статус працівника правоохоронного органу.
Проте суд апеляційної інстанції не перевірив зазначені доводи потерпілого з урахуванням ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-XI, де визначено поняття «правоохоронні органи», а також роз`яснень Конституційного Суду України, які містяться в рішенні від 18 квітня 2012 року № 10-рп/2012 року (справа щодо застосування кваліфікуючою ознаки «працівник правоохоронного органу), та не обґрунтував, які правоохоронні функції були віднесені до повноважень ОСОБА_6 з посиланням на конкретні положення посадової інструкції. 
В ухвалі суд апеляційної інстанції не надав належних та мотивованих відповідей на зазначені доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого про незаконність виправдання ОСОБА_6 за ст. 125 ч. 1 КК України, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України, дійшовши передчасного висновку про законність виправдувального вироку суду першої інстанції.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності                            з вимогами  ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого  рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
Інші доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 ч. 1 КК України, підлягають перевірці та вирішенню при новому розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.    
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 21 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                         ОСОБА_3