П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2023 року
м. Київ
справа №761/30364/17
провадження №51-41км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Київського районного суду м. Полтави від 06 травня 2021 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 28 вересня 2022 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Полтави, який проживає в АДРЕСА_1 ,
визнаного невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, та виправданого за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Полтави від 06 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством. 
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 28 вересня 2022 року вказаний вирок залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, будучи директором заснованого ним ТОВ «НВП «НГ-ПРОМ» в липні 2015 року, точної дати не встановлено, за попередньою змовою з іншими невстановленими особами, вирішив здійснити заволодіння грошовими коштами ПАТ «Укргазвидобування» шляхом організації та вчинення ним та іншими невстановленими особами наступних дій: 1) участі товариства «НВП «НГ-ПРОМ» у проведенні процедури закупівлі для потреб ПАТ «Укргазвидобування» № 15Т-266, з наданням найнижчої цінової пропозиції для гарантійної перемоги у конкурсі та можливості подальшої поставки на виконання укладених договорів бувшої у використанні продукції під виглядом нової; 2) реставрації деталей бувших у використанні та нанесення на них кустарним шляхом маркувальних позначень заводів виробників; 3) зміни їх номерних агрегатів, шляхом заміни заводських номерних табличок на номерні таблички, виготовлені кустарним способом; 4) подальшої збірки та випробування на потужностях ПАТ «Конотопський арматурний завод» бувшого у використанні устаткування для нафтогазової сфери (арматури фонтанної, головок колонних та інших); 5) нанесення на нього, виготовлених кустарним шляхом номерних табличок заводу виробника; 6) поставки фактично бувшого у використанні обладнання під виглядом нового з метою подальшого отримання перерахованих від ПАТ «Укргазвидобування» на виконання умов договору коштів та заволодіння ними.
22 липня 2015 року ОСОБА_7 подав до ПАТ «Укргазвидобування» за адресою: м. Київ, вул. Кудрявська, 26/28, найменшу цінову пропозицію, ніж інші учасники, закупівлі та документи про наміри прийняти участь у процедурі закупівлі зі зменшенням ціни, та здійснити поставку: 1) головки колонної ОКК2-35-168х245х324К1 ТОСТ 28919-91 з комплектом запасних частин: пакерне ущільнення, 2 вентиля з манометрами у кількості 5 одиниць; 2) головки колонної ОККЗ-35-168х245х324х426К1 ТОСТ 28919-91 з комплектом запасних частин: пакерне ущільнення, 2 вентиля з манометрами у кількості 10 одиниць; 3) арматури фонтанної АФК6-65х35К1 ГОСТ 28919-91 (11 засувок, 2 дроселя регулюючих, пакерне ущільнення, 2 вентиля з манометрами) у кількості 19 одиниць з ціновою пропозицією 16329240,00 грн. з ПДВ, гарантуючи, що вся продукція запропонована ним за цією пропозицією є новою та такою, що раніше не використовувалась.
За результатами процедури закупівлі 26 серпня 2015 року між ПАТ «Укргазвидобування» (Покупець) в особі директора з питань матеріально-технічного забезпечення ОСОБА_8 та ТОВ «НВП «НГ-ПРОМ» (Постачальник) в особі директора ОСОБА_7 укладено договір поставки № УГВ 11594/11-15 (закупівля товару за власні кошти), предметом якого стала поставка вищезазначеного устаткування.
В подальшому 04 лютого 2016 року ОСОБА_7 достовірно знаючи, що товар ТОВ «НГ-ПРОМ», а саме головка колонна ОККЗ-35-168х245х324х426К1 ГОСТ 28919-91 заводський № 512 з комплектом запасних частин: пакерне ущільнення, 2 вентиля з манометрами, має номерні таблиці, які не відповідають номерним табличкам заводу виробника - ПАТ «Конотопський арматурний завод», а маркувальні позначення на устаткуванні нанесені кустарним способом та номерні агрегати підлягали зміні шляхом заміни заводських номерних табличок на номерні таблички, виготовлені кустарним способом, а її складові частини мають сліди експлуатації та номерні таблички, встановлені на арматурі фонтанної АФК6-65х35К1 ГОСТ (11 засувок, 2 дроселя регулюючих, пакерне ущільнення, 2 вентиля з манометрами) заводський № 431 не відповідають заводським номерним табличкам ПАТ «Конотопський арматурний завод», а знаки маркувальних позначень, не змінювались, але вказані маркувальні позначення нанесені кустарним способом, номери агрегатів підлягали зміні шляхом заміни заводських номерних табличок на номерні таблички, виготовлені кустарним способом, а її складові частини мають сліди експлуатації на виконання листа ПАТ «Укргазвидобування» від 03 вересня 2015 року № 11/1-2388 здійснив поставку зазначеного устаткування на Базу ремонтно-технічного забезпечення газопромислового управління «Полтавагазвидобування», розташовану за адресою: АДРЕСА_2.
Після підписання та отримання актів про приймання матеріально-технічних цінностей на відповідальне зберігання ОСОБА_7 , перебуваючи у змові з невстановленими досудовим розслідуванням особами, повинен був подати вказані акти приймання МТЦ до бухгалтерії ПАТ «Укргазвидобування» з метою перерахування грошових коштів в сумі 989976,00 грн на рахунки ТОВ «НВП «НГ-ПРОМ» та отримання можливості ОСОБА_7 розпорядитися ними на власний розсуд.
Однак ОСОБА_7 та невстановлені досудовим розслідуванням особи не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, бо після поставки устаткування до ПАТ «Укргазвидобування» їх злочинні наміри були викриті, а поставлене устаткування вилучено 11 лютого 2016 року слідчими Генеральної прокуратури України під час проведення обшуку у приміщенні БРТЗ ГПУ «Полтавагазвидобування», розташованої за адресою: АДРЕСА_2, у зв`язку з чим прийняття товарно-матеріальних цінностей на баланс товариства та оплата за нього ТОВ «НВП «НГ-ПРОМ» здійснена не була.
Згідно з висновками судово-економічної експертизи в разі оприбуткування поставленого на БРТЗ ГПУ «Полтавагазвидобування» обладнання, а саме: головки колонної ОККЗ-35-168х245х324х426К1 ТОСТ 28919-91 заводський № 512 з комплектом запасних частин, арматури фонтанної АФК6-65х35К1 ГОСТ (11 засувок, 2 дроселя регулюючих, пакерне ущільнення, 2 вентиля з манометрами) заводський № 431; та їх оплати ПАТ «Укргазвидобування» могли бути завдані збитки на загальну суму 412935,84 грн.
За наведених обставин ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що своїми умисними протиправними діями вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, а саме - незакінчений замах службової особи на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, вчинене у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб та службове підроблення, тобто внесення службовою особою завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала та заперечень на неї
У касаційній скарзі прокурор стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог прокурор вказує, що місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про проведення слідчих дій та експертиз. Зазначає, що апеляційний суд не надав цим доводам належної уваги. Наголошує, що судом апеляційної інстанції зроблено висновки щодо показань свідків без їх безпосереднього дослідження, що свідчить про порушення положень ч. 2 ст. 94 КПК. Вважає, що при цьому суд апеляційної інстанції не застосував судову практику суду касаційної інстанції, зокрема постанову Верховного Суду від 02 вересня 2020 року у справі №127/19452/16-к. Стверджує, що судами попередніх інстанцій було порушено вимоги статей 22, 23, 85, 86, 92, 94, 370, 374, 405, 419 КПК.
Захисник ОСОБА_6 надіслав до Суду заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких просить залишити без зміни оскаржувані судові рішення, вважає їх законними та обґрунтованими.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити;
- захисник заперечив вимоги касаційної скарги та просив відмовити у її задоволенні.
До суду касаційної інстанції надійшли:
- клопотання захисника та повідомлення виправданого, в яких ОСОБА_7 просить здійснювати розгляд касаційної скарги сторони обвинувачення за його відсутності у зв`язку із перебування поза межами України;
- клопотання представника потерпілого АТ «Укргазвидобування» ОСОБА_9 , в якому він просить проводити касаційний розгляд кримінального провадження за відсутності представника потерпілого.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Оскаржувані судові рішення не відповідають правилам, викладеним у вказаній нормі.
У поданій касаційній скарзі прокурор не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про неналежність та недопустимість результатів судових експертиз.
В ході розгляду названих аргументів сторони обвинувачення колегія суддів звертає увагу на таке.
Ключові докази у цьому провадженні стосуються констатації того факту, яке обладнання (нове чи таке, що було у використанні) було поставлене ОСОБА_7 відповідно до договору поставки від 26 серпня 2015 року № УГВ 11594/11-15.
Адже суть інкримінованих ОСОБА_7 дій полягала у тому, що, за версією сторони обвинувачення, він замість нового газового обладнання поставив за результатами тендерних торгів вживане (таке, що вже перебувало у користуванні).
Предметом конкурсних торгів були головка колонна ОКК2-35-168х245х324К1 ТОСТ 28919-91 з комплектом запасних частин, головка колонна ОККЗ-35-168х245х324х426К1 ТОСТ 28919-91 з комплектом запасних частин та арматура фонтанна АФК6-65х35К1 ГОСТ 28919-91, тобто устаткування, яке використовується у газовій промисловості.
Відтак факт поставки ТОВ «НВП «НГ-ПРОМ» фактично бувшого у використанні обладнання під виглядом нового з метою подальшого отримання перерахованих від ПАТ «Укргазвидобування» на виконання умов договору поставки грошових коштів потребує встановлення шляхом проведення відповідних експертиз, оскільки лише за допомогою спеціальних знань та навичок можливо встановити зазначену обставину або ж її спростувати.
Суди у своїх рішеннях покликалися на висновки експертиз та інформацію, отриману від спеціалістів, які надавалися як стороною обвинувачення, так і стороною захисту. 
Положеннями ч. 1 ст. 101 КПК встановлено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.
З врахуванням інкримінованого особі кримінального правопорушення, яке має свою специфіку щодо предмету та обсягу доказування, результати судових експертиз інколи відіграють визначальну роль у пред`явленому обвинуваченні, оскільки саме від них напряму залежить доведеність винуватості особи. Тобто дослідження у конкретній галузі знань є тим незамінним доказом, на підставі якого, у тому числі, можна зробити висновок про те, чи вчиняла певна особа діяння, за яке КК передбачено кримінальну відповідальність.
У цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення надала місцевому суду висновки комплексної судової товарознавчої та трасологічної експертизи від 21 лютого 2017 року № 4812/4813/12135 та комплексної судової товарознавчої та трасологічної експертизи від 05 січня 2017 року № 4808/4810/12134 (а. с. 165-213, 214-251, Т. 6).
Проте результати вказаних досліджень судами попередніх інстанцій були визнані недопустимими доказами, зокрема з мотивів наявності сумнівів щодо кваліфікації експертів.
На думку колегії суддів, такі висновки є передчасними та необґрунтованими.
Як вбачається з висновків від 21 лютого 2017 року № 4812/4813/12135 та від 05 січня 2017 року № 4808/4810/12134 експертні дослідження проводилися:
- експертом ОСОБА_10 , яка є старшим судовим експертом 1-го кваліфікаційного класу лабораторії трасологічних, балістичних, вибухотехнічних досліджень та технічних досліджень документів, а також має стаж експертної роботи з 1995 року;
- експертом ОСОБА_11 , яка є судовим експертом 1-го кваліфікаційного класу, старшим науковим співробітником лабораторії економічних, товарознавчих досліджень та досліджень об`єктів інтелектуальної власності, а також має стаж експертної роботи з 2000 року;
- експертом ОСОБА_12 , яка є старшим судовим експертом 1-го кваліфікаційного класу лабораторії трасологічних, балістичних, вибухотехнічних досліджень та технічних досліджень документів, а також має стаж експертної роботи з 1993 року.
Факт звернення експертів до слідчого з клопотанням про надання певних документів для проведення експертизи чи уточнення деяких відомостей не можна розцінювати у цьому кримінальному провадженні як підтвердження відсутності в експертів достатніх знань для проведення доручених їм експертиз.
Адже відповідно до абзацу 12 п. 12. 1 Розділу ІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, експерт може відмовитися від проведення експертизи, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків, а витребувані додаткові матеріали не надані, або якщо поставлені питання виходять за межі його спеціальних знань. Повідомлення про відмову повинно бути вмотивованим.
Такого повідомлення матеріали кримінального провадження не містять.
Натомість, будучи попередженими про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків, експерти провели доручені їм експертні дослідження та склали відповідні висновки з дотриманням вимог статей 101, 102 КПК.
З врахуванням викладеного суду першої інстанції також належить переглянути на предмет належності та допустимості й висновки судово-економічних експертиз від 10 березня 2017 року № 302, від 07 березня 2017 року № 82 щодо вартості поставленого ТОВ «НВП «НГ-ПРОМ» обладнання, які були проведені з урахуванням висновків експертиз від 21 лютого 2017 року № 4812/4813/12135 та від 05 січня 2017 року № 4808/4810/12134 (а. с. 192-210, 217-228, Т. 17).
Водночас достовірність цих висновків було поставлено під сумнів у зв`язку із інформацією, наданою у довідках спеціаліста  ОСОБА_13 та спеціалістів ТОВ фірма «Техінпром» ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
Ті відомості, які були відображені у довідках вказаних спеціалістів відрізнялися за своїм змістом від інформації, яку встановили експерти у своїх висновках щодо фактів про те, чи було ПАТ «Укргазвидобування» поставлено нове газове обладнання чи використовуване.
Такі обставини цього кримінального провадження хоча й були відображені в оскаржуваних судових рішеннях, проте протиріччя щодо цього належними процесуальними способами усунені не були.
Щодо аргументів сторони обвинувачення про відмову суду першої інстанції у задоволенні клопотання прокурора про проведення слідчих дій та експертиз колегія суддів зазначає таке.
25 листопада 2020 року прокурором було подано клопотання про призначення комплексної трасологічної, товарознавчої, хімічної та технічної, економічної експертизи обладнання, проведення якої він просив доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.
Означене клопотання мотивовано тим, що сторони обвинувачення та захисту надали суду першої інстанції висновки судових економічних експертиз, результати яких істотно відрізняються між собою, а тому наявні підстави вважати, що ці висновки є необґрунтованими та такими, що суперечать іншим матеріалам кримінального провадження і викликають сумніви щодо їх правильності ( а. с. 126-135, Т. 34).
За результатами розгляду вказаного клопотання місцевий суд відмовив у його задоволенні. Мотивами відмови послугували ті факти, що як слідчий, так і прокурор відмовили стороні захисту у задоволенні всіх клопотань про проведення судових експертиз; судове слідство у кримінальному провадженні триває понад 2 роки; в ході судового слідства не було встановлено жодних обставин, які б не були відомі під час досудового розслідування.
Проте така аргументація суду першої інстанції є формальною та не ґрунтується на тих правилах КПК, які регламентують вимоги щодо оцінки доказів, якими повинна доводитися чи спростовуватися винуватість особи у конкретному кримінальному провадженні.
Попри те, що суди попередніх інстанцій надали в основному перевагу доказам сторони захисту, факт поставки ТОВ «НВП «НГ-ПРОМ» якого саме (вже використовуваного чи нового) устаткування залишився нез`ясованим.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що у цьому кримінальному провадженні і експертами, і спеціалістами були застосовані різні методи дослідження, а самі дослідження проводилися також щодо різних частин устаткування.
Зокрема, поза увагою судів залишився той факт, що у протоколі дослідження і контролю якості металоконструкцій від 11 квітня 2016 року, складеному фахівцями випробувальної лабораторії інституту електрозварювання ім. Є. О. Патона ОСОБА_17 та ОСОБА_18 було застосовано не лише візуальний контроль, а й магнітний - вимір товщини немагнітних лакофарбових покриттів ( а. с. 112-114, Т. 9).
Як зазначено у вказаному протоколі ОСОБА_17 є сертифікованим фахівцем 3- го рівня VT, MT, а ОСОБА_18 є сертифікованим фахівцем 1-го рівня VT, MT, а сам контроль проводився ними з метою перевірки якості продукції та відповідності її вимогам стандартів і нормативно-технічної документації.
З наведеного убачається, що висновки про недопустимість протоколу дослідження і контролю якості металоконструкцій від 11 квітня 2016 року є передчасними, а оцінку цього доказу суду першої інстанції потрібно надати на підставі вимог ст. 94 КПК.
Щодо дослідженого та визнаного місцевим судом недопустимим доказом протоколу обшуку приміщень від 11 лютого 2016 року, які розташовані в АДРЕСА_2 колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
За правилами ч. 7 ст. 236 КПК слідчий, прокурор мають право, зокрема, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. 
Як вбачається з дослідженого місцевим судом протоколу обшуку від 11 лютого 2016 року на підставі ухвали слідчого судді від 28 січня 2016 року було проведено вказану слідчу (розшукову) дію в АДРЕСА_2, в ході якої були виявлені: арматура фонтанна АФК6-80/50x105, заводський номер № 435, арматура фонтанна АФК6-65х35 № 431, головка колонна ОККЗ-35-168x245x324x426, заводський № 512 та три таблички з написом ОАО «Конотопський арматурний завод» ( а. с.4-8, Т. 7).
Надалі згідно з розпискою від 11 лютого 2016 року начальник Бази ремонтно-технічного забезпечення газопромислового управління «Полтавагазвидобування» ОСОБА_19 отримав на відповідальне зберігання відповідно до ч. 6 ст. 100 КПК арматури фонтанні та головку колонну та був попереджений про кримінальну відповідальність за статтями 191, 388 КК, а також зобов`язувався зберігати вказане обладнання до вирішення питання по суті (а. с. 9, Т. 7).
Визнання протоколу обшуку недопустимим доказом з тих мотивів, що обладнання не було належним чином упаковано і до нього мали доступ сторонні особи є передчасним. Судам у ході оцінки цього доказу на предмет допустимості слід врахувати габаритність речового доказу, той факт, що вилучене майно не могло використовуватись за призначенням і зберігалося окремо.
Суд наголошує, що основним у цьому провадженні є з`ясування факту використання/невикористання відповідних агрегатів і відповідь на це питання залежить не стільки від зовнішнього вигляду видимих частин арматури фонтанної та головки колонної, скільки від дослідження внутрішніх елементів цього обладнання, що неодноразово констатували як експерти, так і спеціалісти. Тож оцінку належності способу зберігання вилучених речей теж слід надавати не з погляду висновків про упакування габаритних агрегатів, які використовуються у газовій промисловості, а з точки зору забезпечення факту невикористання їх саме за призначенням у технологічному процесі.
Наведене залишилося поза увагою судів попередніх інстанцій та призвело до передчасних висновків щодо недопустимості результатів обшуку в АДРЕСА_2 (протокол обшуку від 11 лютого 2016 року).
Таким чином, за результатами касаційної перевірки колегія суддів доходить висновку про те, що у цьому кримінальному провадженні судами попередніх інстанцій було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які могли призвести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, як про це вказує сторона обвинувачення у касаційній скарзі. Вирок місцевого суду не відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду - статтям 370, 419 КПК.
Під час нового розгляду суду першої інстанції потрібно врахувати наведене у цій постанові та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Полтави від 06 травня 2021 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 28 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                               ОСОБА_3