П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/33797/21 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції:  Єфіменко О.В. 
Суддя-доповідач:  Сушко О.О. 
15 березня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сушка О.О. 
суддів:  Мацького Є.М.  Залімського І. Г. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Житомирської обласної прокуратури на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
В жовтні 2022 року позивач звернувся до суду з позовом до Житомирської обласної прокуратури, в якому просив визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування їй з 16.02.2021 заробітної плати виходячи з розміру посадового окладу, розрахованого відповідно до положень ст. 81 Закону України «Про прокуратуру»; зобов`язати відповідача нарахувати їй заробітну плату (включаючи оплату часу відпусток, тимчасової непрацездатності, матеріальну допомогу) за період з 16.02.2021, виходячи з розміру посадового окладу, розрахованого відповідно до положень ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», з урахуванням усіх встановлених мені у цей період надбавок і премій, й виплатити різницю між нарахованою таким чином сумою (без урахування податків і зборів) та фактично отриманою мною сумою виплат за відповідний період; зобов`язати відповідача надати до Житомирського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області довідку-розрахунок недоплаченої суми оплати часу її тимчасової непрацездатності, що підлягає оплаті робочим органом Фонду соціального страхування України.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року позов задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Житомирської обласної прокуратури щодо не нарахування ОСОБА_1 з 16.02.2021 заробітної плати виходячи з розміру посадового окладу, розрахованого відповідно до положень ст. 81 Закону України «Про прокуратуру».
Зобов`язано Житомирську обласну прокуратуру нарахувати ОСОБА_1 заробітну плату (включаючи оплату часу відпусток, тимчасової непрацездатності, матеріальну допомогу) за період з 16.02.2021, виходячи з розміру посадового окладу, розрахованого відповідно до положень ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», з урахуванням усіх встановлених їй у цей період надбавок і премій, й виплатити різницю між нарахованою сумою (без урахування податків і зборів) та фактично отриманою нею сумою виплат за відповідний період;
Зобов`язано Житомирську обласну прокуратуру надати до Житомирського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Житомирській області довідку-розрахунок недоплаченої ОСОБА_1 суми оплати часу її тимчасової непрацездатності у період з 26.08.2021 по 02.09.2021, що підлягає оплаті робочим органом Фонду соціального страхування України.  
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач з червня 2001 року працює в органах прокуратури України та має статус прокурора.
Наказом прокуратури Житомирської області №101к від 25.01.2016 позивача переведено з посади начальника організаційно-контрольного відділу прокуратури Житомирської області (яку я обіймала з 07.02.2011) на посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Житомирської області.
Рішенням суду від 15.02.2021 у справі №240/18457/20 зобов`язано Житомирську обласну прокуратуру нарахувати ОСОБА_1 заробітну плату (включаючи оплату часу відпусток) за період з 27.03.2020 виходячи з розміру посадового окладу, розрахованого відповідно до положень статті 81 Закону України «Про прокуратуру», з урахуванням усіх встановлених у цей період надбавок і премій, й виплатити різницю між нарахованою таким чином сумою (без урахування податків і зборів) та фактично отриманою сумою виплат за вказаний період.
На виконання зазначеного судового рішення у липні 2021 року відповідачем проведено нарахування та виплату їй коштів за період роботи з 27.03.2020 по 15.02.2021 (по день постановляння рішення судом першої інстанції) відповідно до ст.81 Закону України "Про прокуратуру", втім з 16.02.2021 Житомирською обласною прокуратурою продовжено нарахування позивачу заробітної плати, виходячи з розміру посадового окладу, який визначено постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».
Вважаючи дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.
Колегія суддів, перевіряючи судове рішення не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Законом України від 19.09.2019 №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Закону №1697-УІІ, зокрема:
- у частині 1 статті 7 Закону №1697-УІІ слова "регіональні" та "місцеві" замінено відповідно на "обласні" та "окружні", а пункт 4 цієї частини 1 та статті стосовно військових прокуратур в системі органів прокуратури виключено.
- статтею 15 Закону №1697-УІ1 зазначено виключний перелік посад в обласних та окружних прокуратурах.
Пунктом 19 розділу II Закону №113 IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-УІІ за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Таким чином, особа, що порушила норми Порядку проходження прокурорами атестації та не подала заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію підлягає звільненню з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (відповідно до вимог підпункту 1 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ).
На виконання пункту 10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 Генеральному прокурору позивач звернулась із заявою встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, однак про намір пройти атестацію не подала. Натомість подано заяву, в якій позивачка відмовилася від написання такої заяви та просить врахувати вимоги Кодексу законів про працю України та не звільняти її з посади прокурора.
Разом з тим, позивач має статус одинокої матері дитини віком до 14 років.
Відповідно до ч.3 ст.184 Кодексу законів про працю України звільнення одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.
У зв`язку з вищевикладеним, після неподання заяви про переведення до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію, позивача не було звільнено згідно вимог Закону №113-ІХ.
Відповідно до абзацу 3 пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-ІХ за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Однак, позивача не переведено до Житомирської обласної прокуратури, вона продовжує перебувати на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Житомирської області. Враховуючи вищевикладене її закріплено за відділом організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури з визначенням робочого місця відповідно до наказу керівника Житомирської обласної прокуратури від 11.09.2020 №109к.
Положеннями пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ запроваджено різні підходи до оплати праці прокурорів залежно від обіймання ними посад в регіональних або обласних та місцевих або окружних прокуратурах.
Пунктом 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у регіональних прокуратурах чи місцевих прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах чи окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Саме Закон №113-ІХ визначає умови переведення прокурорів, процедуру проходження атестації і відповідно порядок оплати праці прокурорів на період проведення їх атестації.
Із системного аналізу положень Закону №113-ІХ та змін, які були внесені до статті 81 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що умовою для держання заробітної плати у новому розмірі є переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, яке можливе лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.05.2022 у справі №540/1268/21, від 11.08.2022 у справі №120/3931/21, від 11.08.2022 у справі №640/1504/20, від 09.08.2022 у справі №240/15182/21, від 28.07.2022 у справі №620/1338/21, від 27.10.2020 справі №826/18228/16, від 14.09.2021 у справі №320/1874/19, від 14.07.2022 у справі №160/13767/20.
Оплату праці працівників регіональних прокуратур та місцевих прокуратур відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" передбачає Закон 1697-УІІ, зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ , який набрав чинності 25.09.2019.
Положення пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ не визнані неконституційними та є чинними.
Отже, для нарахування заробітної плати визначальним є факт перебування позивача на посаді в регіональній чи в обласній прокуратурі.
Таким чином, у спірних правовідносинах застосуванню підлягають приписи абзацу 3 пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, зі змісту якого слідує, що на період до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці прокурорів, які не пройшли процедуру атестації, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Невірним є і посилання суду на рішення Конституційного Суду України від 26.03.2020 у справі №6-р/2020 у якому визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону №1697 зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України,, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, оскільки судом першої інстанції невраховані висновки Верховного Суду у аналогічних справах.
Зокрема, у пункті 43 постанови Верховного Суду від 14.07.2022 по справі з аналогічними спірними правовідносинами №160/13767/20 судом касаційної інстанції зазначено: «рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року у справі №6-р/2020, на яке посилався позивач, стосується приписів статті 81 Закону №1697-УІІ зі змінами, офіційне тлумачення яких здійснено в розумінні статті 131-1 Основного Закону України і пов`язане з організацією і порядком діяльності прокуратури нової якості - функцією кримінального обвинувачення та проведення кадрового перезавантаження через оцінювання прокурорів. А тому застосування статті 81 Закону №1697-УІІ зі змінами в редакції Закону №113-ІХ без обмежень у цій справі, пов`язується із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в «новоутворені»/«оновлені» прокуратури (відповідно до Закону №113-ІХ).
Отже, позивач не є прокурором, який успішно пройшов атестацію, а тому у спірних правовідносинах застосуванню підлягають приписи абзацу 3 пункту З розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, зі змісту якого слідує, що на період до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці прокурорів, які не завершили процедуру атестації, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, а саме: постанови КМУ №505 (пункт 45 постанови Верховного Суду від 14.07.2022 у справі №160/13767/20).
Слід зазначити, що на виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15.02.2021 року по справі №240/18457/20 позивачу 28.07.2021 нараховано (перераховано) заробітну плату за період з 27.03.2020 по 15.02.2021          виходячи з розміру посадового окладу, розрахованого відповідно до положень ст. 81 Закону № 1697-УІІ.
Водночас, постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 18.08.2022 у справі №240/18457/20 рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15.02.2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021 скасовано. Ухвалено нове рішення, яким відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог повністю.
Отже, оскаржуване рішення суду першої прийнято на підставі судових рішень у справі №240/18457/20, що мали преюдиційний характер, які на даний час скасовані судом касаційної інстанції.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Житомирської обласної прокуратури задовольнити повністю.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.  

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Сушко О.О.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Мацький Є.М.    Залімський І. Г.