КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

апеляційне провадження №22-ц/824/1376/2023
справа №761/15152/21
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
09 лютого 2023 року                                                                                                      м.Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
судді-доповідача Поліщук Н.В.
суддів Андрієнко А.М., Соколової В.В.
за участю секретаря судового засідання Чепур Н.К.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою адвоката Муляра Євгенія Григоровича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 13 грудня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Мальцева Д.О.,
у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", третя особа: т.в.о. Президента Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" Котін Петро Борисович про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
 
встановив:
 
У травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги мотивує тим, що рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 12 січня 2021 року у справі № 761/28356/20 в повному обсязі задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 до ДП «НАЕК «Енергоатом», третя особа: тимчасово виконуючий обов`язки президента ДП «НАЕК «Енергоатом» ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме: визнано незаконним і скасовано наказ Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» від 18 травня 2020 року №404-к «Про надання відпустки та подальшим звільненням ОСОБА_1 » в частині звільнення ОСОБА_1 ; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» з 12 серпня 2020 року; стягнуто з Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 серпня 2020 року по 12 січня 2021 року в розмірі 662 664 гривні 50 копійок та судовий збір в сумі 1262,18 грн, допущено негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді.
Вказує, що відповідач належним чином вказане рішення не виконав, був поновлений на посаді та допущений до роботи лише з 20 січня 2021 року на підставі наказу ДП "НАЕК "Енергоатом" від 19 січня 2021 року.
В той же день відповідач надав позивачу попередження про наступне вивільнення, з яким позивач не погодився, про що зазначив у попередженні про наступне вивільнення, та одночасно лише ознайомив позивача з переліком вакансій станом на 19-20 січня 2021 року.
Попередження про наступне вивільнення вмотивоване тим, що наказом ДП «НАЕК «Енергоатом» «Про затвердження організаційної структури та штатного розпису ДП «НАЕК «Енергоатом» від 05 жовтня 2020 року № 798 посада заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель, яку обіймає позивач, скорочена.
При цьому попередження про наступне вивільнення не містить дати його складання, що є порушенням вимоги до форми та змісту документу, які встановлені Уніфікованою системою організаційно-розпорядчої документації. 
12 лютого 2021 року позивач звернувся до відповідача із заявою про виплату середнього заробітку за весь час затримки виконання ДП "НАЕК "Енергоатом" рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 12 січня 2021 року, проте відповіді не отримав, середня заробітна плата не виплачена.
Вказує, що ДП "НАЕК "Енергоатом" до профспілкового комітету працівників Дирекції ДП "НАЕК "Енергоатом" було надано не обґрунтоване подання №109-01/07 від 22 лютого 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посиланням на попередження про наступне вивільнення від 20 січня 2021 року та наказ ДП "НАЕК "Енергоатом" "Про затвердження організаційної структури та штатного розпису ДП "НАЕК "Енергоатом" від 05 жовтня 2020 року №798.
Зазначає, що рішенням профспілкового комітету працівників Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» від 11 березня 2021 року згоду на звільнення ОСОБА_1 за скороченням штату за пунктом 1 статті 40 КЗпП України не надано у зв`язку із тривалим безперервним стажем роботи (понад 20 років); наявністю двох утриманців, а також наявністю подання № 148-01/07 від 26 лютого 2021 року щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_3 за скороченням штату за пунктом 1 статті 40, яка є його дружиною.
Наказом ДП «НАЕК «Енергоатом» від 22 березня 2021 року № 380-к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з роботи 23 березня 2021 року у зв`язку із скороченням посади.
Підставою звільнення зазначено попередження про наступне вивільнення від 20 січня 2021 року.
Вказує, що, проводячи процедуру вивільнення, відповідач не запропонував позивачу жодну вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду роботи, а лише ознайомив із списком наявних вакансій станом на 19-20 січня 2021 року, який до того ж містить примітки, що на зазначені посади претендують інші особи. При цьому, список вакансій не підписаний роботодавцем, не містить інформацію щодо посадових окладів, кваліфікації, прав та обов`язків за відповідною вакантною посадою, що необхідно для прийняття рішення про укладення нового трудового договору.
Посилається, що наказ ДП "НАЕК" Енергоатом" "Про затвердження організаційної структури та штатного розпису ДП "НАЕК "Енергоатом" від 05 жовтня 2020 року № 798 не змінює організацію виробництва та праці, у зв`язку з чим скорочення посади позивача є необґрунтованим та таким, що не відповідає чинному законодавству України.
Звертає увагу, що у день звільнення відповідач письмово не повідомив позивача про нараховані суми, належні йому при звільненні, а також не провів повний розрахунок, зокрема не виплатив середній заробіток за весь час затримки виконання ДП "НАЕК "Енергоатом" рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 12 січня 2021 року у справі 761/28356/20.
Вказує, що в порушення норм трудового законодавства позивачу не була надана відпустка.
Мотивуючи наведеним, просить суд визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 22 березня 2021 року №380-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", поновити ОСОБА_1 на роботі в Державному підприємстві "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на посаді заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель, стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 березня 2021 року до дня поновлення на роботі, який на день пред`явлення позову становить 132 528,90 гривень, стягнути судові витрати.
Шевченківський районний суд міста Києва рішенням від 13 грудня 2021 року в задоволенні позову відмовив.
Не погодившись з ухваленим рішенням, адвокатом Муляром Є.Г., який діє в інтересах ОСОБА_1 , подано апеляційну скаргу.
Вказує, що скорочення штату працівників без штатного розпису зробити неможливо, оскільки він є похідним документом для подальшого звільнення працівників.
Наказом ДП «НАЕК «Енергоатом» від 18 травня 2020 року №404-к «Про надання відпустки та подальшим звільненням ОСОБА_1 » позивача звільнено з роботи 11 серпня 2020 року. Згідно із наданим відповідачем та наявним у матеріалах справи штатним розписом Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» станом на 04 жовтня 2020 рік у складі виконавчої дирекції з юридичних питань та супроводу процедур закупівель посада заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель вже була відсутня.
Наказом ДП «НАЕК «Енергоатом» від 05 жовтня 2020 року №798 затверджено нову організаційну структуру та введено в дію новий штатний розпис ДП «НАЕК «Енергоатом», у якому посада заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель також була відсутня.
Вказує, що посада заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель не була скорочена відповідно до наказу ДП «НАЕК «Енергоатом» від 05 жовтня 2020 року №798, оскільки на дату видачі наказу вже була відсутня у штатному розписі ДП «НАЕК «Енергоатом».
Вказує, що на дату ухвалення рішення Шевченківським районним судом міста Києва від 12 січня 2021 року, яким визнано незаконним і скасовано наказ Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» від 18 травня 2020 року №-і 04- к «Про надання відпустки та подальшим звільненням ОСОБА_4 » в частині звільнення ОСОБА_1 , а також поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» з 12 серпня 2020 року, у штатному розписі ДП «НАЕК «Енергоатом» посада заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель також була відсутня.
Вказує, що правових підстав для звільнення позивача у зв`язку із скороченням посади у відповідача не було, оскільки:
у штатному розписі виконавчої дирекції з юридичних питань та супроводу процедур закупівель станом на 04 жовтня 2020 року посада заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель вже була відсутня;
посада заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель не скорочена відповідно до наказу ДП "НАЕК" "Енергоатом" від 05 жовтня 2020 року №798;
станом на 19 січня 2021 року посада заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель відновлена у штатному розписі ДП «НАЕК «Енергоатом» та в подальшому не скорочена.
При цьому суд, приймаючи рішення, не дослідив та не дав оцінку цим обставинам.
Вказує, що в порушення норм трудового законодавства відповідачем не були запропоновані позивачу вакантні посади (інша робота), які існували на підприємстві з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та на день звільнення 23 березня 2021 року.
Посилається на те, що, проводячи вивільнення працівників, відповідачем здійснюється прийом на роботу нових працівників.
Вказує, що рішенням профспілкового комітету працівників Дирекції ДП "НАЕК "Енергоатом" від 11 березня 2021 року згоду на звільнення ОСОБА_1 за скороченням штату за частиною 1 статті 40 КЗпП України не надано.
Вказує, що у день звільнення відповідач виплатив кошти у розмірі 227 108,69 грн, проте перед виплатою письмово не повідомив позивача про нараховані суми, належні йому при звільненні, а також не провів повний розрахунок, зокрема, не виплатив середній заробіток за весь час затримки (з 13 січня 2021 року по 19 січня 2021 року) виконання ДП "НАЕК "Енергоатом" рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 12 січня 2021 року.
Посилається на невиконання відповідачем вимог ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 16 вересня 2021 року про витребування доказів.
Вказує, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат становить 26 987,94 гривень, з яких 1 987,94 грн судового збору та 25 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.
Мотивуючи наведеним, просить суд апеляційної інстанції скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Стягнути з відповідача судові витрати.
07 листопада 2022 року на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".
Вказує, що доводи апеляційної скарги щодо порушень пункту 1 частини 1 та частини 2 статті 40 КЗпП України з боку ДП "НАЕК "Енергоатом" спростовуються тим, що з метою оптимізації адміністративних та виробничих витрат в умовах реалізації Закону України «Про ринок електричної енергії», відповідно до затвердженого фінансового плану ДП «НАЕК «Енергоатом» на 2020 рік та з урахуванням погодженої Міністерством енергетики України загальної організаційної структури ДП «НАЕК «Енергоатом» (листа Міністерства енергетики України від 01.10.2020 № 26/1.1-6.2-21192) відповідачем видано наказ від 05 жовтня 2020 року № 798 «Про затвердження організаційної структури та штатного розпису ДП «НАЕК «Енергоатом».
Прийняття рішення щодо організаційної структури та штатного розпису є виключною компетенцією власника підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємства чи установи.
Наказ ДП «НАЕК «Енергоатом» від 05 жовтня 2020 року № 798 "Про затвердження організаційної структури та штатного розпису" на сьогодні є чинним та не оскаржується позивачем, а тому посилання позивача на його незаконність є безпідставним.
Щодо посилань позивача на необхідність введення до штатного розпису посади «Заступник виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель ДП «НАЕК «Енергоатом» станом на 19 січня 2021 року зазначає таке.
28 травня 2020 року наказом ДП «НАЕК «Енергоатом» № 404-к «Про надання відпустки та подальшим звільненням ОСОБА_1 » позивача звільнено з 11 серпня 2020 року за власним бажанням відповідно до статті 38 КЗпП України.
05 жовтня 2020 року наказом ДП «НАЕК «Енергоатом» № 798 «Про затвердження організаційної структури та штатного розпису ДП «НАЕК «Енергоатом» затверджено та введено в дію з 05 жовтня 2020 року штатний розпис ДП «НАЕК «Енергоатом», відповідно до якого посада «заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель у ДП «НАЕК «Енергоатом»» відсутня.
19 січня 2021 року на виконання рішення Шевченківського суду міста Києва ДП «НАЕК «Енергоатом» видано наказ № 56-к про поновлення на роботі ОСОБА_1 з 12 серпня 2020 року.
20 січня 2021 року, враховуючи виключення посади «заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель у ДП «НАЕК «Енергоатом»» зі штатного розпису ще у 2020 році, ОСОБА_1 був попереджений про наступне вивільнення та одночасно йому були запропоновані усі наявні вакантні посади. З метою дотримання прав позивача щодо подальшого працевлаштування 20 січня 2021 року ОСОБА_1 ознайомлено із списком вакансій у ДП «НАЕК «Енергоатом» станом на 19-20 січня 2021 року, що підтверджується матеріалами справи і не заперечується позивачем. Проте позивач не виявив бажання працевлаштуватися на жодну із запропонованих йому посад, що не спростовується позивачем ні у позовній заяві, ні в апеляційній скарзі.
Розірвання трудового договору за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України передбачає дотримання певної процедури, яку ДП «НАЕК «Енергоатом» під час звільнення ОСОБА_1 було дотримано.
Зазначає, що відповідно до протоколу засідання Профспілкового комітету Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» від 11 березня 2021 року № 11 вирішено згоду на звільнення ОСОБА_1 за скороченням штату за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України не надавати. При цьому жодних правових обґрунтувань протокол не містить, а лише перелічує певні обставини (трудовий стаж, наявність дітей та звільнення дружини), які жодним чином не можуть обмежити право роботодавця звільнити працівника у зв`язку із скороченням штату за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України.
Відтак, зважаючи на відсутність у рішенні профспілки правового обґрунтування відмови в надані згоди, а також посилань на конкретні порушення, допущені роботодавцем, відповідач уважає, що звільнення ОСОБА_1 здійснено з додержанням вимог частини 7 статті 43 КЗпП України.
Вказує, що роботодавець виконав вимоги статей 47, 116 КЗпП України та провів розрахунок у повному обсязі, оскільки на дату звільнення ОСОБА_1 нараховано та сплачено 227 108,69 грн - посадовий оклад, надбавки, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога на оздоровлення, винагорода за підсумками роботи за 2020 рік.
Вказує, що на виконання вимог ухвали суду від 16 вересня 2021 року відповідач надав витребувані докази, а тому доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу.
Мотивуючи наведеним, просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 , представник позивача адвокат Копусь А.А. доводи апеляційної скарги підтримали.
Представники відповідача Павленко С.С. , Тереза Ю.О. проти доводів апеляційної скарги заперечували з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.
3-я особа ОСОБА_2 в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлявся судом належним чином.
Відповідно до статті 372 ЦПК України колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності 3-ї особи, оскільки його неявка не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відмовивши в задоволенні позову, суд першої інстанції зробив висновок, що відповідачем дотримано процедуру звільнення, порушень відповідачем прав позивача в частині звільнення із займаної посади судом не установлено, відтак відсутні підстави для визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивача, поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та зазначає про таке.
Установлено, що наказом №157-к від 03 квітня 2014 року ОСОБА_1 переведено на посаду заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель.
З даних трудової книжки встановлено, що наказом №404-к від 28 травня 2020 року позивач звільнений з роботи за власним бажанням.
Шевченківський районний суд міста Києва рішенням від 12 січня 2021 року позов ОСОБА_1 задовольнив. Визнав незаконним та скасував наказ ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом " від 28 травня 2020 року №404-к в частині звільнення ОСОБА_1 . Поновив ОСОБА_1 на посаді заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель ДП "НАЕК "Енергоатом" з 12 серпня 2020 року. Стягнув з ДП "НАЕК "Енергоатом" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 серпня 2020 року по 12 січня 2021 року в розмірі 662664,50 грн (а.с.34-38).
Наказом №56-к від 19 січня 2021 року позивача поновлено на посаді заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель з 12 серпня 2020 року (том 2 а.с.12).
З даних наказу №65-к від 20 січня 2021 року установлено, що ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати терміном 39 календарних днів з 21 січня по 28 лютого 2021 року для догляду за дитиною віком до 14 років на період оголошення карантину (том 1 а.с.45).
З даних наказу №269-к від 03 березня 2021 року установлено, що на підставі заяви ОСОБА_1 останньому надано відпустку без збереження заробітної плати терміном 20 календарних днів з 03 по 22 березня 2021 року для догляду за дитиною віком до 14 років на період оголошення карантину (том 1 а.с.46).
З даних попередження про наступне вивільнення встановлено, що ОСОБА_1 особисто 20 січня 2021 року ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення, наказом ДП "НАЕК "Енергоатом" від 05 жовтня 2020 року №798 "Про затвердження організаційної структури та штатного розпису ДП "НАЕК "Енергоатом" та вакансіями ДП "НАЕК "Енергоатом". При цьому, ОСОБА_1 висловив свою незгоду із скороченням посади. Вказав, що із списком вакансій станом на 19-20 січня 2021 року ознайомлений під підпис на кожному аркуші (том 1 а.с.47).
Наказом №798 від 05 жовтня 2020 року "Про затвердження організаційної структури та штатного розпису ДП "НАЕК "Енергоатом" затверджено та введено в дію організаційну структуру ДП "НАЕК "Енергоатом" та штатний розпис Дирекції ДП "НАЕК "Енергоатом", складений з урахуванням організаційної структури ДП "НАЕК "Енергоатом" згідно пункту 1 цього наказу (том 2 а.с.12).
22 лютого 2021 року т.в.о. президента ДП "НАЕК "Енергоатом" звернувся до Профспілкового комітету Дирекції ДП "НАЕК "Енергоатом" із поданням про надання дозволу на звільнення ОСОБА_1 за скороченням штату за пунктом 1 статті 40 КЗпП України (том 1 а.с.100).
Листом №049ПК від 04 березня 2021 року ОСОБА_1 повідомлено про розгляд профспілковим комітетом працівників Дирекції ДП "НАЕК "Енергоатом" подання адміністрації ДП "НАЕК "Енергоатом" від 22 лютого 2021 року №109-01/07 "Про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за скороченням штату до пункту 1 статті 40 КЗпП" (том 1 а.с. 101).
10 березня 2021 року ОСОБА_1 , розглянувши запрошення на засідання профспілкового комітету працівників Дирекції ДП "НАЕК "Енергноатом", повідомив, що уважає подання необґрунтованим, просить подання адміністрації ДП "НАЕК "Енергоатом" від 22 лютого 2021 року №109-01/07 про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за скороченням штату по пункту 1 статті 40 КЗпП України розглянути за його відсутності (том 1 а.с.102). 
З даних витягу з протоколу засідання профспілкового комітету працівників Дирекції ДП "НАЕК "Енергоатом" установлено, що згоду на звільнення ОСОБА_1 за скороченням штату за пунктом 1 статті 40 КЗпП України не надано у зв`язку із тривалим безперервним стажем роботи (понад 20 років); наявністю двох утриманців (двоє дітей (один неповнолітній)); наявністю подання №148/01/07 від 26 лютого 2021 року щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_3 за скороченням штату по пункту 1 статті 40, яка є його дружиною (том 1 а.с.103).
Наказом №380-к від 22 березня 2021 року позивача звільнено з роботи 23 березня 2021 року у зв`язку із скороченням посади пункт 1 стаття 40 КЗпП з виплатою вихідної допомоги у розмірі його середньомісячної заробітної плати згідно статті 44 КЗпП України та грошової компенсації за 17 календарних днів невикористаної ним щорічної відпустки за період роботи з 12 серпня 2020 року по 23 березня 2021 року (том 1 а.с. 104-105).
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 статті 40 КЗпП України унормовано, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
За змістом частини 1 статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на роботі в разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням установленого законом порядку.
За обставин цієї справи установлено, що позивача звільнено у зв`язку із скороченням посади заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель.
Розпочавши процедуру звільнення, позивача ознайомлено із наказом №798 від 05 жовтня 2020 року "Про затвердження організаційної структури та штатного розпису ДП "НАЕК "Енергоатом", яким затверджено та введено в дію організаційну структуру ДП "НАЕК "Енергоатом" та штатний розпис Дирекції ДП "НАЕК "Енергоатом".
На стадії апеляційного перегляду відповідачем надано наказ №629 від 12 серпня 2020 року "Про внесення змін до організаційної структури та штатного розпису виконавчої дирекції з юридичних питань та супроводу процедури закупівель", згідно якого внесено зміни до організаційної структури та штатного розпису виконавчої дирекції з юридичних питань та супроводу процедури закупівель та виключено посаду заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель ( том 4 а.с. 121).
Судом апеляційної інстанції прийнято цей доказ, ураховуючи його значення для дотримання вимог повноти та всебічності судового розгляду, а також враховуючи ту обставину, що сам по собі факт розірвання трудового договору із позивачем з підстав скорочення цієї посади сторонами не спростовується.
Разом з тим установлено, що наказом №56-к від 19 січня 2021 року позивача поновлено на посаді заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель на підставі рішення Шевченківського районного суду міста Києва рішенням від 12 січня 2021 року.
У разі поновлення працівника на посаді, яка скорочена, поновлення здійснюється шляхом введення цієї посади до чинного штатного розпису ( або призначення працівника на рівнозначну посаду).
Відповідно до статті 64 Господарського кодексу України  підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.
Згідно із позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18 (провадження № 61-393св19), від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний проте суд зобов`язаний з`ясувати наявність підстав для звільнення та дотримання процедури звільнення.
Ураховуючи наведене, слід дійти висновку, що поновлюючи позивача на посаді, яка була на час поновлення скорочена, відповідач, виконуючи рішення суду, повинен був ввести цю посаду до чинного штатного розпису. Проте таких дій вчинено не було, що свідчить про недотримання в повній мірі подальшої процедури звільнення позивача. 
Окрім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо недотримання відповідачем вимог частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України з огляду на таке.
Власник уважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакантні посади за період від попередження про вивільнення до фактичного вивільнення, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Колегія суддів зазначає, що тимчасова посада на період відпустки по догляду за дитиною не є вакантною у розумінні КЗпП України, відтак така посада не могла пропонуватися на виконання положення частини 3 статті 49-2 цього Кодексу.
Разом з тим, установлено, що позивачу надано для ознайомлення список вакансій станом на 19-20 січня 2021 року, в подальшому до часу звільнення інші посади не пропонувались.
Натомість колегією суддів установлено та підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами, що за період від попередження про вивільнення до фактичного вивільнення на підприємстві існували вакантні посади, який роботодавець зобов`язаний був запропонувати позивачу.
Зокрема, вакантними були: з 15 лютого 2021 року дві посади радника президента служби супроводження роботи керівництва виконавчої дирекції з персоналу ДП "НАЕК "Енергоатом", з 15 лютого 2021 року посада головного консультанта президента на майданчику ВП РАЕС служби супроводження роботи керівництва виконавчої дирекції з персоналу ДП "НАЕК "Енергоатом", з 17 лютого 2021 року посада провідного юрисконсульта відділу організаційно-правової роботи та документообігу ВП "Енергоатом-Трейдінг" ДП "НАЕК "Енергоатом".
Підтвердивши факт того, що ці посади позивачу не були запропоновані, представником відповідача вказано, що позивачу пропонувались аналогічні вакантні посади 19-20 січня 2021 року, а саме радник віце-президента служби супроводження роботи керівництва виконавчої дирекції з персоналу ДП "НАЕК "Енергоатом", головного консультанта президента на майданчику ВП ЗАЕС  і головного консультанта президента на майданчику ВП ХАЕС, провідного юрисконсульта ВП "Управління справами".
Такі доводи колегія суддів відхиляє, оскільки не можуть уважатися посада радника президента аналогічній посаді радника віце-президента, посада провідного юрисконсульта відділу організаційно-правової роботи та документообігу ВП "Енергоатом-Трейдінг" ДП "НАЕК "Енергоатом" аналогічній посаді провідного юрисконсульта ВП "Управління справами", так само як і не можуть уважатися аналогічними посади головного консультанта президента служби супроводження роботи керівництва виконавчої дирекції з персоналу ДП "НАЕК "Енергоатом", які існували в різних відокремлених структурних підрозділах, територіально розташованих в різних містах України. 
Отже є помилковими висновки суду першої інстанції в частині виконання власником  вимог частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України, а доводи апеляційної скарги в цій частині є обгрунтованими та відповідачем не спростовані.
З огляду на наведене, апеляційний суд робить висновок про задоволення позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування наказу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 22 березня 2021 року №380-к "Про звільнення ОСОБА_1 " та поновлення ОСОБА_1 на роботі в Державному підприємстві "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на посаді заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель.
За змістом статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові  середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою №100 Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року з відповідними змінами та доповненнями ( у редакції на час спірних правовідносин) середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Згідно даних довідки №106 від 22 квітня 2021 року, підписаної заступником головного бухгалтера Ольгою Пилипенко, убачається, що ОСОБА_1 працював в дирекції ДП "НАЕК "Енергоатом" по 23 березня 2021 року включно. Окрім того, згідно даних цієї довідки середньоденна заробітна плата станом на 23 березня 2021 року за 2 місяці (січень-лютий 2021 року) складає 5 474,53 гривень (том 2 а.с.11).
Проте колегія суддів відхиляє дані цієї довідки, оскільки такі не мають доказового навантаження і не можуть уважатися належними та достовірними з огляду на таке.
Установлено, що наказом №56-к від 19 січня 2021 року позивача поновлено на посаді заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель  з 12 серпня 2020 року.
При цьому, з даних наказу №65-к від 20 січня 2021 року установлено, що ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати з 21 січня по 28 лютого 2021 року. 
З даних наказу №269-к від 03 березня 2021 року установлено, що на підставі заяви ОСОБА_1 , останньому надано відпустку без збереження заробітної плати з 03 по 22 березня 2021 року.
З урахуванням даних, що містяться в наказах про поновлення на роботі та про перебування позивача у відпустці без збереження заробітної плати, беручи до уваги те, що довідка №106 від 22 квітня 2021 року керівником підприємства не підписана, не містить вихідних даних щодо визначення розміру середньої заробітної плати, що унеможливлює установлення достовірності здійсненого розрахунку, відтак дані цієї довідки не можуть бути ураховані апеляційним судом при вирішенні питання про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
З огляду на наведене, апеляційний суд при розрахунку виходить із даних, установлених Шевченківським районним судом міста Києва при розгляді справи про поновлення ОСОБА_1 на роботі, зокрема розміру середньоденного заробітку позивача 6130,90 грн. 
Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 3 041 853,80 гривень, ураховуючи 482 робочі дні за період з 24 березня 2021 року по 09 лютого 2023 року (482 робочі дні х 6130,90 грн).
Згідно із вимогами статті 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах, зокрема, присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, а також поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.
Відповідно до статті 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають відшкодування судові витрати.
З даних квитанції про сплату №67539 від 21 квітня 2021 року установлено, що ОСОБА_1 сплатив судовий збір у розмірі 1 325,29 гривень за розгляд справи у суді першої інстанції (том 1 а.с.18).
З даних квитанції №7855-3134-6180-9517 від 22 серпня 2022 року установлено, що ОСОБА_1 за подання апеляційної скарги сплачено судовий збір у розмірі 1 997,94 гривень (том 4 а.с.215).
Отже вказані судові витрати підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір" від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
Оскільки позивач ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору за вимогу про поновлення на роботі, відтак судовий збір за цю вимогу на користь держави слід стягнути з відповідача, що становить 908,00 гривень.
Судовий збір за вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 11350,00 гривень. Відтак, на користь держави з відповідача слід стягнути судовий збір у розмірі 10 024,71 (11350,00 гривень - 1325,29 гривень (сплачених позивачем).
З огляду на наведене, загальний розмір судового збору, що підлягає стягненню з відповідача на користь держави складає 10 932,71 гривень (908,00 гривень + 10 024,71 гривень).
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд -
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу адвоката Муляра Євгенія Григоровича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити.
 
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 13 грудня 2021 року скасувати, ухвалити нове судове рішення такого змісту.
 
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", третя особа: т.в.о. Президента Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" Котін Петро Борисович про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.
 
Визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 22 березня 2021 року №380-к "Про звільнення ОСОБА_1 ".
 
Поновити ОСОБА_1 на роботі в Державному підприємстві "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енерготом" на посаді заступника виконавчого директора з юридичних питань та супроводу процедур закупівель.
 
Стягнути з Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 березня 2021 року по 09 лютого 2023 року, що складає 3 041 853,80 гривень, що підлягає виплаті за вирахуванням податків та інших обов`язкових платежів.
 
Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
 
Стягнути з Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на користь ОСОБА_1 судовий збір за розгляд справи у суді першої інстанції у розмірі 1 325,29 гривень.
 
Стягнути з Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на користь ОСОБА_1 судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції у розмірі 1 987,94 гривень.
 
Стягнути з Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на користь Держави судовий збір у розмірі 10 932,71 гривень.
 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
 
Повний текст постанови складено 17 лютого 2023 року.

Суддя-доповідач                                                   Н.В. Поліщук

Судді                                                                                   А.М. Андрієнко

                                                                                              В.В. Соколова