Номер провадження: 22-ц/813/3007/23 
Справа № 522/18010/18
Головуючий у першій інстанції Бойчук А.Ю.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2023 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи 505/3408/14-ц
Номер провадження: 22-ц/813/3007/23

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
- головуючого судді – Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),
- суддів: -  Князюка О.В., Таварткіладзе О.М.,
за участю секретаря судового засідання – Власенко С.І.,

учасники справи: 
- позивач – ОСОБА_1 , 
- відповідач – ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням та вселення, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Бойчука А.Ю. 09 листопада 2018 року, повний текст рішення складений 19 листопада 2018 року, 

встановив:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить: 1) визнати ОСОБА_2 такою, що втратила право користування житловим приміщенням та зняти її з місця реєстрації за адресою - АДРЕСА_1 ; 2) вселити ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вказану квартиру.
ОСОБА_1 обґрунтовує свої позовні вимоги тим, що у квартирі, розташованій за адресою - АДРЕСА_1 , зареєстровані відповідачка - ОСОБА_2 та її неповнолітні діти - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ..
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 12.04.2006 року ОСОБА_2 та її діти - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були вселені у спірну квартиру. Разом з тим, батько дітей – ОСОБА_5 та його громадянська дружина обмежували доступ до квартири, вищевказане рішення суду про вселення не було виконане.
Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 20.12.2007 року ОСОБА_5 позбавлено батьківських права відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 08 вересня 2017 року, справа № 522/12953/17, ОСОБА_2 було позбавлено батьківських прав відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Позивачку призначено опікуном неповнолітніх онуків - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
ОСОБА_2 більше з позовом про вселення до суду не зверталася. Фактично ОСОБА_2 не проживає за вказаною адресою понад 12 років. До квітня 2017 року вона проживала за адресою - АДРЕСА_2 . Після цього позивачці невідомо місце проживання відповідачки. Зв`язків з нею вона не підтримує. 
Діти проживають з позивачкою, вони проти спільного проживання з ОСОБА_2 , ведення з нею спільного побуту. 
За адресою - АДРЕСА_1 , проживає дружина померлого ОСОБА_5 – батька ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , яка не зареєстрована у вказаному житловому приміщенні.
Розпорядженням Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 21.08.2015 року житлова площа збережена за онуками. В оформлені особового рахунку на їх ім`я відмовлено, рекомендовано звернутися до суду (Т. 1, а. с. 2 – 5).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2018 року задоволено позов ОСОБА_1 ..
Визнано ОСОБА_2 такою, що втратила право користування житловим приміщенням, а саме - квартирою за адресою - АДРЕСА_1 .
Вселено ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в квартиру за адресою - АДРЕСА_1 .
Встановлено порядок виконання рішення, за яким рішення суду є підставою для Департаменту надання адміністративних послуг для зняття з реєстраційного обліку ОСОБА_2 за адресою - АДРЕСА_1 .
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачка ОСОБА_2 у судове засідання не з`явилася, про день слухання справи була повідомлена належним чином. Суд у зв`язку з неявкою відповідачки та неповідомленням про поважні причини такої неявки у судове засідання, враховуючи відсутність відзиву відповідачки, в порядку статті 280 ЦПК ухвалив слухати справу за відсутності відповідачки, у порядку заочного розгляду справи. Фактично ОСОБА_2 не проживає у спірній квартирі понад 12 років. Фактично вона проживала за адресою - АДРЕСА_2 до квітня 2017 року (Т. 1, а. с. 40 – 42).
У травні 2019 року відповідачка ОСОБА_2 звернулася до суду першої інстанції із заявою про перегляд заочного рішення (Т. 1, а. с. 48 – 49).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 02 липня 2019 року відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2018 року.
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що з матеріалів справи вбачається, що відповідачка про дату, час та місце проведення судового засідання сповіщалась на сайті «Судової влади», шляхом розміщення оголошення, у зв`язку із тим, що за місцем реєстрації вона не мешкала. Відсутні підстави для скасування заочного рішення суду та призначення справи до розгляду в загальному порядку (Т. 1, а. с. 72 – 73).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись з вказаним заочним рішенням суду, 29.07.2019 року ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить заочне рішення скасувати. Ухвалити у справі нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що: 1) судом першої інстанції ухвалено рішення у відсутність відповідачки, яка не була належним чином повідомлена про розгляд справи; 2) судом першої інстанції не було досліджено всі обставини справи, а саме, з яких підстав апелянт не проживала у спірній квартирі (Т. 1, а. с. 77 – 81).

Узагальнені доводи позивачки в апеляційному суді

ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що апеляційна скарга є безпідставною. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Позивачка зазначає про помилковість тверджень відповідачки про неналежне сповіщення її судом першої інстанції.
ОСОБА_2 не задіяла всіх можливих заходів для того, щоб захистити свої права та інтереси дітей (Т. 1, а. с. 189 - 199).

Короткий зміст постанови Одеського апеляційного суду

Постановою Одеського апеляційного суду від 17.06.2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення. Заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 червня 2021 року залишено без змін.
Постанова суду мотивована тим, що відповідачка понад 6 місяців, а фактично понад 12 років, не проживала за адресою - АДРЕСА_1 . Поважність причин відсутності за зареєстрованим місцем проживання протягом всього строку відповідачкою не доведено (Т. 1, а. с. 12 – 14).

Короткий зміст постанови Верховного Суду

Постановою Верховного Суду від 18 квітня 2022 року задоволено частково касаційну скаргу  ОСОБА_2 . Постанову Одеського апеляційного суду від 17 червня 2021 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова мотивована тим, що ОСОБА_2 при зверненні із заявою про перегляд заочного рішення та із апеляційною скаргою вказувала на те, що вона не отримувала ніяких повідомлень про судовий розгляд справи. Заочне рішення було ухвалено судом першої інстанції за її відсутності. 
У справі відсутні докази про належне сповіщення ОСОБА_2 про розгляд справи на 09.11.2018 року. Таким чином, суд першої інстанції розглянув справу за відсутності відповідача, належним чином не повідомленого про місце, дату та час судового засідання.
Залишивши без змін рішення суду першої інстанції, апеляційний суд не звернув уваги на те, що п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України передбачено обов`язкову підставу для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, а тому зробив неправильний висновок про залишення без змін рішення суду першої інстанції (Т. 2 , а. с. 123 – 130)

Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від  12.05.2020 року прийнято до провадження судді-доповідача Заїкіна А.П. цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2018 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням та вселення. Справу призначено до розгляду в приміщення Одеського апеляційного суду (Т. 2, а. с. 134 – 134 зворотна сторона).
Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. 
Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. 
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, час знаходження справи на розгляді апеляційного суду, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про розгляд справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників.

Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, висновки суду касаційної інстанції, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню.

Встановлені та неоспорені обставини по справі при новому апеляційному розгляді. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин 

ОСОБА_2 та ОСОБА_5 є батьками ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . 
09.02.2005 року ОСОБА_2 та ОСОБА_5 розірвали шлюб у Першому відділі реєстрації актів цивільного стану Приморського районного управління в м. Одесі, про що в книзі реєстрації актів про розірвання шлюбу зроблено запис №24 (Т. 1, а. с. 61 - 63).
Відповідно до Акту державного виконавця від 14.12.2007 року, складеного під час примусового виконання виконавчого листа, виданого Приморським районним судом 12.04.2007 року, ОСОБА_2 разом з неповнолітніми дітьми - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , були примусово вселені у квартиру АДРЕСА_3 .
З рішення Приморського районного суду м. Одеси від 28 лютого 2013 року по справі № 2-2070/11 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_5 про вселення та про виселення вбачається, що з 2000 року ОСОБА_2 та ОСОБА_5 перебували у шлюбі та мешкали спільно за адресою - АДРЕСА_1 . 
Відповідно до вищевказаного рішення суду ОСОБА_2 з малолітніми дітьми - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , були вселені у квартиру за адресою - АДРЕСА_1 (Т. 1, а. с. 62).
20.12.2007 року Малиновським районним судом м. Одеси було ухвалено заочне рішення про позбавлення батьківських прав ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (Т. 1, а. с. 23 - 23 зворотна сторона).
Відповідно до Свідоцтва про смерть, виданого 20 червня 2018 року Одеським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області, ОСОБА_5 помер ІНФОРМАЦІЯ_6 (Т. 1, а. с. 17).
Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 08.09.2017 року по справі №522/12953/17 ОСОБА_2 було позбавлено батьківських прав відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . ОСОБА_1 , яка є матір`ю відповідачки, було призначено опікуном онуків - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (Т. 1, а. с. 18 - 21). 
27 липня 2018 року Служба в справах дітей Одеської міської ради подала подання Голові Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про вжиття заходів щодо збереження права користування квартирою за адресою - АДРЕСА_1 за неповнолітніми ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , (Т. 1, а. с. 12 - 13).
Відповідно до розпорядження Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 21 серпня 2018 року вирішено зберегти за неповнолітніми ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , право користування житлом розташованим за адресою - АДРЕСА_1 (Т. 1, а. с. 14 - 16).
Відповідно до Витягу з домової книги про склад сім`ї та прописку від 30.08.2018 року в квартирі за адресою - АДРЕСА_1 , зареєстровані ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (Т. 1, а. с. 9).
06 серпня 2018 року позивачкою подано звернення Голові Приморської районної адміністрації Одеської міської ради з питання переоформлення особового рахунку на житлову площу в квартирі АДРЕСА_3 на підопічного ОСОБА_3 (Т. 1, а. с. 10).
З відповіді Приморської районної адміністрації Одеської області від 10 серпня 2018 року вбачається, що у задоволенні вищевказаного звернення було відмовлено, посилаючись на те, що даний спір необхідно вирішувати у судовому порядку (Т. 1, а. с. 11). 
22.09.2018 року двома мешканцями житлового будинку АДРЕСА_4 складено Акт про те, що ОСОБА_2 з 2004 року по квітень 2017 року проживала у квартирі АДРЕСА_5 вказаного житлового будинку (Т. 1, а. с. 8).
Ухвалою Приморського районного суду від 26.07.2019 року задоволено заяву ОСОБА_2 про перегляд вищевказаного заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08.09.2017 року (справа №522/12953/17) за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю третьої особи – Орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації, про позбавлення батьківських прав, призначення опікуна та стягнення аліментів.
Заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси  від 08 вересня 2017 року скасоване, справу призначено до судового розгляду в загальному позовному провадженні. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 03.03.2020 року відмовлено в задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, про позбавлення батьківських прав, призначення опікуна та стягнення аліментів.
Постановою Одеського апеляційного суду від 17.06.2021 року задоволено частково апеляційну скаргу  ОСОБА_1 .
Рішення Приморського районного суду м. Одеси 03 березня 2020 року скасовано в частині відмови у стягненні аліментів. Постановлено у цій частині нове судове рішення, яким задоволено частково позов ОСОБА_1 в частині стягнення аліментів.
Стягнуто з ОСОБА_2 аліменти на користь ОСОБА_4 у розмірі 1/4 частини її доходів щомісячно, починаючи із дня подання позову, тобто з 17 липня 2017 року, до досягнення ОСОБА_8 повноліття.
Стягнуто з ОСОБА_2 аліменти на користь ОСОБА_3 у розмірі 1/4 частини її доходів щомісячно, починаючи із дня подання позову, тобто з 17 липня 2017 року, до досягнення ОСОБА_9 повноліття.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
По справі виникли правовідносини щодо визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.
Статтею 58 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Частина 1 статті 60 ЦПК України вказує, що кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).
У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про задоволення позовних вимог.

Мотиви прийняття аргументів, викладених в апеляційній скарзі та відхилення аргументів відзиву на апеляційну скаргу 

Щодо доводів апелянта стосовно неповідомлення її про розгляд справи, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка – повідомлення завчасно.
Відповідно до п. 1, 2 ч. 2 ст. 223 ЦПК України, суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання ; перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.
Відповідно до ч. 6 ст. 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 про дати судових засідань, а саме - 26.10.2018 року, 02.11.2018 року та 09.11.2018 року не сповіщена належним чином, оскільки матеріали справи не містять доказів надсилання судових повісток на адресу відповідачки.
Відповідно до п. 1, 2 ч. 2 ст. 223 ЦПК України, суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання; перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.
Відповідно до ч. 6 ст. 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 128 ЦПК України у разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін — один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (No. 2), № 38789/04, § 23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).
Європейський суд з прав людини зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).
Аналіз матеріалів справи свідчить, що дані про належне повідомлення відповідачки про час і місце судового розгляду в суді першої інстанції відсутні, оскільки матеріали справи не містять рекомендованих повідомлень про надсилання та вручення відповідачці судових повісток.
Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм процесуального права, а саме - розглянуто справу за відсутності відповідачки, щодо якого відсутні відомості про належне її повідомлення.
За приписами п. 3 ч. 3 статті 376 ЦПК України,порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Щодо розгляду спору по суті колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Відповідно до статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше, як на підставі закону за рішенням суду.
Згідно зі статтею 379 ЦК України житлом фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, призначені та придатні для постійного проживання в них.
Згідно із частиною четвертою статті 9 ЖК України ніхто не може бути виселений із займаного жилого приміщення або обмежений у праві користування жилим приміщенням інакше як з підстав і в порядку, передбачених законом.
Засадничими принципами цивільного судочинства є змагальність та диспозитивність, що покладає на позивача обов`язок з доведення обґрунтованості та підставності усіх заявлених вимог. Саме на позивача покладається обов`язок надати належні та допустимі докази на доведення власної правової позиції.
Застосовуючи принцип диспозитивності, закріплений у статті 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Отже, позивачка як особа, яка на власний розсуд розпоряджається своїми процесуальними правами на звернення до суду за захистом порушеного права, визначає докази, якими підтверджуються доводи позову та спростовуються заперечення відповідача проти позову, доводиться їх достатність та переконливість.
Квартира, щодо якої порушено питання про визнання особи такою, що втратила право користування є неприватизованою (Т. 1, а. с. 9). Відповідно кваліфікація спірних правовідносин, вирішення питання про визнання втратившим право користування та виселення вирішується згідно з ЖК УРСР.
Згідно з висновками Верховного Суду у постанові від 24 грудня 2020 року у справі № 369/6361/15-ц у справах про визнання наймача або члена його сім`ї таким, що втратив право користування жилим приміщенням, необхідно з`ясовувати причини відсутності відповідача понад встановлені строки. При вирішенні спору про визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням, необхідно встановити факт відсутності особи в жилому приміщення понад шість місяців та поважність причин такої відсутності. Суд має всебічно перевірити доводи сторін щодо поважності причин відсутності у жилому приміщенні понад зазначені у статті 71 ЖК Української РСР строки.
Згідно з цивільним процесуальним законом кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (ч. 3  ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України).
Тож у правових спорах щодо визнання особи такою, що втратила право користування житлом, саме на позивача покладено обов`язок доведення факту відсутності відповідача понад встановлені строки у жилому приміщенні без поважних причин.
На підтвердження своїх доводів, а саме не проживання ОСОБА_2 у спірній квартирі, позивачка посилається на акт обстеження.
Однак вказаний акт не може бути достатнім доказом, з якого можливо встановити не проживання ОСОБА_2 у квартирі за адресою - АДРЕСА_1 понад встановленні строки, оскільки вказаний акт складений відносно іншої квартири за адресою - АДРЕСА_2 .
Крім того, судом першої інстанції не досліджувалось питання, щодо причин не проживання відповідачки у спірній квартирі. 
Згідно ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці послідовно дотримується позиції, що втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла («Kryvitska and Kryvitskyy v.Ukraine», заява № 30856/03), наголошує, що втручання у право на повагу до житла має бути не лише законним, але й «необхідним у демократичному суспільстві» (Zehentner v.Austria), заява № 20082/02, пункт 56, ECHR 2009).
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та частиною четвертою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини вказував, що втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла (Kryvitska and Kryvitskyy v. Ukraine», заява № 30856/03).
Згідно зі статтею 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного та сімейного життя, до свого житла та кореспонденції.
Пункт 2 статті 8 Конвенції чітко визначає підстави, за яких втручання держави у використання особою прав, зазначених у пункті 1 цієї статті, є виправданим. Таке втручання має бути передбачене законом і необхідне в демократичному суспільстві, а також здійснюватися в інтересах національної і громадської безпеки або економічного добробуту країни, для охорони порядку і запобігання злочинності, охорони здоров`я чи моралі, захисту прав і свобод інших осіб. Цей перелік підстав для втручання є вичерпним і не підлягає розширеному тлумаченню. Водночас державі надаються широкі межі розсуду, які не є однаковими і в кожному конкретному випадку залежать від цілей, зазначених у пункті 2 статті 8 Конвенції.
Втручання держави є порушенням статті 8 Конвенції, якщо воно не переслідує законну мету, одну чи декілька, що перелічені у пункті 2 статті 8, не здійснюється «згідно із законом» та не може розглядатись як «необхідне в демократичному суспільстві» (див. рішення від 18 грудня 2008 року у справі «Савіни проти України» (Saviny v. Ukraine), заява № 39948/06, пункт 47).
Крім того, втручання у право заявника на повагу до його житла має бути не лише законним, але й «необхідним у демократичному суспільстві». Інакше кажучи, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності», зокрема бути співрозмірним із переслідуваною законною метою (див. рішення у справі «Зехентнер проти Австрії» (Zehentner v. Austria), заява № 20082/02, пункт 56, ECHR 2009...).
Як зазначено в п.п.33, 35 Постанови Пленуму ВССУ «Про судову практику у справах про захист права власності та інших речових прав» від 7 лютого 2014 року за № 5, позов про усунення порушень права, не пов`язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню у разі, якщо позивач доведе, що він є власником, або особою, яка володіє майном (має речове право), з підстави, передбаченої законом або договором і що діями відповідача, не пов`язаними з позбавленням володіння, порушується його право власності чи законного володіння. Такий позов підлягає задоволенню і в тому разі, коли позивач доведе, що є реальна небезпека порушення його права власності чи законного володіння з боку відповідача. Відсутність заперечень попереднього власника майна проти порушень права власності, не пов`язаних із позбавленням права володіння, не може бути підставою для відмови в задоволенні позову нового власника про усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Реєстрація місця проживання є фіксацією дійсної адреси місця проживання та є наслідком наявності у особи правових підстав користування відповідним житлом. Тому усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження своїм майном шляхом зняття з реєстраційного обліку, залежить від вирішення питання про право користування такої особи жилим приміщенням.
Відповідно до абз. 2 п. 34 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про судову практику у справах про захист права власності та інших речових прав» від 7 лютого 2014 року за № 5, під час розгляду позовів про визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням, судам необхідно чітко розмежовувати правовідносини, які виникають між власником та попереднім власником житла, і правовідносини, які виникають між власником житла та членами його сім`ї, попередніми членами його сім`ї, а також членами сім`ї попереднього власника житла. Так, власник житла має право вимагати визнання попереднього власника таким, що втратив право користування житлом, що є наслідком припинення права власності на житлове приміщення (п.3 ч.1 ст.346 ЦК України) із зняттям останнього з реєстрації.
Як зазначає в своїй позовній заяві позивачка, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 12 квітня 2006 року був частково задоволений позов ОСОБА_2 про вселення та виселення, яким ОСОБА_2 з малолітніми дітьми ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , були вселені у квартиру за адресою - АДРЕСА_1 . Однак, ОСОБА_5 не виконував судове рішення та не впускав ОСОБА_2 з дітьми у вказану квартиру.
Встановлено що, з моменту смерті батька дітей - ОСОБА_5 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_7 , у вищевказаній спірній квартирі проживає дружина померлого батька. Діти у квартирі не проживають.
З дня ухвалення рішення про вселення ОСОБА_2 з дітьми у спірну квартиру остання не могла виконати вказане рішення у зв`язку із здійсненням їй перешкод особами, які проживають у вказаній квартирі.
Згідно акту державного виконавця від 14.12.2007 року відповідачка разом з дітьми була примусово вселена у спірну квартиру. Разом з тим, з рішення Приморського районного суду м. Одеси від 28.02.2013 року вбачається, що відповідачка знову з незалежних від неї причин не могла користуватися спірною квартирою. У вказаному рішенні вказується, що ОСОБА_5 чинить перешкоди ОСОБА_2 та дітям у користуванні квартирою. Погрожує життю та здоров`ю дітей, замінив замки на вхідних дверях. Таким чином, незаконні дії відповідача стали перешкодою проживанню ОСОБА_2 та дітей у квартирі. ОСОБА_2 була вимушена проживати у іншому житловому приміщенні.
Колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_1 не є власником спірної квартири та ніколи за вказаною адресою не проживала та не була зареєстрована у ній. Позивачка на виконання рішень суду не здійснювала жодних дій щодо вселення дітей у спірну квартиру. 
На момент нового розгляду апеляційним судом даної справи ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , досягнув повноліття, та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , також став повнолітнім. ОСОБА_1 не є законним представником вказаних осіб.
Як проголошено у статті 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду у своїх правових висновках вказувала, що права членів сім`ї власника житла також підлягають захисту і позбавлення права на житло не лише має ґрунтуватися на вимогах закону, але таке втручання повинно бути виправданим, необхідним для захисту прав позивача та не покладати надмірний тягар на відповідача.  
Законність виселення, яке по факту є втручанням у право на житло та право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції, має бути оцінено на предмет пропорційності такого втручання.
Отже враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що обставини, які б свідчили про втрату відповідачкою права користування спірним житловим приміщенням, на даний час не встановлені.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 є доведеними, а тому вона підлягає задоволенню.
Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).
Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374, пункту 4 статті 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.
Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом порушено норми процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що заочне рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позову за вищевказаного обґрунтування.

Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.
Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.
Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

Керуючись ст. ст. 367, 368, 369, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_2  – задовольнити.

Заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2018 року – скасувати. Ухвалити нове судове рішення.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням та вселення – відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 28 лютого 2023 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін 

Судді: О. В. Князюк

О. М. Таварткіладзе