ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" березня 2023 р.           Справа№ 910/19580/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Барсук  М.А. 

при секретарі:                               Реуцька Т.О.

з участю представників сторін:
від позивача:    Франчук А.В,  (ордер серія АІ №1340463 від 26.01.2023
від відповідача:  Куцмида В.І. (ордер серія СА №1041022 від 08.11.2022) 
розглянувши  матеріали  апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Мельник Ганни Ігорівни
на рішення  господарського суду міста Києва від 06.10.2022
у справі  №910/19580/21 (суддя Удалова О.Г.)
за позовом  акціонерного товариства "Софарма" в особі представництва "Софарма" АД в Україні
до  фізичної особи-підприємця Мельник Ганни Ігорівни
про  стягнення 45 170, 15 грн.,
за зустрічним позовом  фізичної особи-підприємця Мельник Ганни Ігорівни
до  акціонерного товариства "Софарма" в особі представництва "Софарма" АД в Україні
про  стягнення 45 310, 58 грн.,-
В С Т А Н О В И В:
Акціонерне товариство "Софарма" в особі представництва "Софарма" АД в Україні (далі - АТ "Софарма" в особі представництва "Софарма" АД в Україні, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом, у якому, з урахування заяви про збільшення розміру позовних вимог, викладено прохання стягнути з фізичної особи-підприємця Мельник Ганни Ігорівни (далі - ФОП Мельник Г.І., відповідач) 45 170,15 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані з посиланням на неповернення відповідачем гарантійного платежу, сплаченого на виконання умов укладеного сторонами договору суборенди № 1/18.10 від 17.10.2018.
В подальшому ФОП Мельник Г.І. звернулась із зустрічною позовною заявою до АТ "Софарма" в особі представництва "Софарма" АД в Україні про стягнення 45 310,58 грн (з яких: 41 472,54 грн - основний борг, 2 457,67 грн - пеня, 419,27 грн - 3% річних, 961,10 грн - інфляційна складова боргу). (а.с.139-163 т.1)
Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.10.2022 первісний позов задоволено частково: стягнуто з ФОП Мельник Ганни Ігорівни на користь ТОВ "Софарма Україна" суму коштів у розмірі 43 513, 57 грн. та судовий збір у розмірі 2 186,75 грн.,  в іншій частині первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.
Мотивуючи рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про  відсутність з боку ТОВ "Софарма Україна" порушень в частині неналежної сплати орендних платежів чи завдання суборендарем збитків суборендодавцю. В частині задоволення первісних позовних вимог суд керувався тим, що у позивача була відсутня можливість користуватись орендованим майном у вересні 2021 р., а що вказане майно було повернуто з суборенди у вересні 2021 р.
Відмовляючи в задоволенні зустрічних позовних вимог вказав на те, що підстави для нарахування позивачу орендної плати за вересень 2021 року та подальшого її вирахування суборендавцем з гарантійного платежу у відповідача за первісним позовом були відсутні.
Не погоджуючись з судовим рішенням, фізична особа - підприємець Мельник Ганна Ігорівна звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 06.10.2022 по справі №910/19580/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову в повному обсязі.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що:
1)          судом не встановлено відсутність у первісного позивача акту приймання-передачі майна в суборенду з посиланням на те, що такий акт надавався йому у 2019 році проте не був повернутий суборендодавцю після підписання, про що зазначала у листі від 27.09.2021, акт від 30.09.2021 не містить тверджень про відсутність у суборендаря первісного акту;
2)          суд не встановив того, що первісний позивач звільнив приміщення у період з 06.09.2021 по 10.09.2021, натомість на думку відповідача позивач почав здійснювати переїзд до 26.08.2021;
3)          відеозапис не є належним доказом з огляду на те, що він на думку відповідача містить ознаки монтажу та те, що первісний позивач не отримав дозволу на здійснення відеозапису;
4)          твердження про відсутність електропостачання спростовується заявами свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.12.2022 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Пономаренко Є.Ю., Барсук М.А.
З огляду на те, що вказана апеляційна скарга подана 05.12.2022 безпосередньо до суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування у суду першої інстанції матеріалів справи №910/19580/21 та відкладення вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за вказаною апеляційною скаргою до надходження матеріалів даної справи з суду першої інстанції.
Листом Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2022 витребувано з господарського суду міста Києва матеріали справи №910/19580/21.
28.12.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/19580/21.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 поновлено фізичній особі-підприємцю Мельник Ганні Ігорівні пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 06.10.2022 у справі №910/19580/21, відкрито апеляційне провадження у справі №910/19580/21, зупинено дію оскаржуваного рішення господарського суду міста Києва від 06.10.2022 у справі №910/19580/21 до закінчення апеляційного провадження у даній справі, призначити справу до розгляду на  21.02.2023.
27.01.2023 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від представника акціонерного товариства "Софарма" в особі представництва "Софарма" АД в Україні надійшов відзив на клопотання відповідача за первісним позовом про витребування доказів та відзив на апеляційну скаргу, який обґрунтований тим, що:
1) твердження скаржника є суперечливими та доказово не підтвердженими;
2) договір оренди нового офісу було укладено ним 01.10.2021;
3) заяви свідків, на які посилається скаржник не відповідають законодавчим вимогам до такого типу документів, а заява ОСОБА_3 не стосується мети доказування;
4) надані до апеляційної скарги докази не підлягають врахуванню з огляду на подання їх з порушенням визначеного ГПК України процесуального строку.
21.02.2023 в процесі апеляційного перегляду справи скаржником подано клопотання про витребування доказів у якому викладено прохання «витребувати у ТОВ «Софарма» в особі представництва «Софарма» АД в України відеозаписи з камер спостереження у приміщення, передані АТ «Софарма» в особі представнитва «Софарма» АД в Україні в суборенду у період з 01.08.2021 по 01.10.2021 на яких зафіксовано факт вивезення меблів, речей, проведення ремонтних робіт, наявність або відсутність електропостачання у вищезазначені періоди».
Клопотання мотивовано тим, що на думку скаржника дії первісного позивача свідчать про уникнення від оплати за вересень 2021 року. Неможливість отримання таких доказів мотивовано тим, що дана інформація є інформацією з обмеженим доступом.
У відзиві на клопотання скаржника позивач за первісним позовом зазначив, що у нього відсутні витребувані відеозаписи, те що вказане клопотання подано з порушенням процесуальних строків та долучив документи щодо договору від 01.10.2021 оренди приміщення до якого було переміщено майно первісного позивача після повернення майна суборендарю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 28.03.2023.
У судовому засіданні, представник відповідача просив залишити без розгляду своє клопотання про витребування доказів від 21.02.2023.
Колегія суддів порадившись на місці ухвалила, клопотання відповідача про витребування доказів, що подано 21.02.2023 залишити без розгляду, оскільки дане клопотання подано в порушення строків, визначених ст. 80 ГПК України.
Окрім того, 28.03.2023 через канцелярію суду від представника відповідача надійшло клопотання  про долучення доказів, до матеріалі  справи, а саме: листи-запити, відповідь на адвокатський запит, копія договору №95313 від 10.08.2021, копії рахунків , копії актів здачі-приймання робіт, копії видаткових накладних, копії платіжних доручень.   
Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).
У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. 
За таких обставин, додані  відповідачем  до клопотання документи як додатковий доказ колегією суддів не приймається, оскільки на момент винесення рішення судом першої інстанції (06.10.2022) зазначені докази датовані 2021 роком існували (договір, рахунки, акти здачі - приймання робіт, платіжні доручення), але відповідачем не наведено обґрунтованого клопотання неможливості подання зазначених доказів до суду першої інстанції, до винесення рішення. 
Також, 28.03.2023 через канцелярію суду від представника відповідача надійшло клопотання про витребування доказів, в якому просив,  витребувати у ТОВ «Муравей-Україна»  додаткову угоду, бланк робочого листа, платіжні доручення, банківські виписки, податкові накладні.
Розглянувши у судовому засіданні клопотання про витребування доказів колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.ч. 1, 2  ст. 81 ГПК України  учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій  статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї. У клопотанні про витребування судом доказів повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується (крім клопотання про витребування судом групи однотипних документів як доказів); 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.
Доказів вжиття скаржником заходів самостійного отримання зазначених в апеляційній скарзі доказів від позивача відповідачем не наведено.
Вказане свідчить, що відповідачем у відповідності до вимог п. 4 ч. 2  ст. 81 ГПК України  не зазначено жодних заходів, яких він вжив для отримання цих доказів самостійно  та не надано суду доказів вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цих доказів.
Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи (ч. 3 ст. 80 ГПК України).
Право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ст.118 ГПК України). 
Відповідно до ч. 1 ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Натомість відповідачем не наведено жодних доказів на підтвердження існування поважності причин пропуску строку на звернення з клопотання про витребування доказів.
У судовому засіданні, 28.03.2023 представник відповідача, у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове яким у задоволенні первісного позову відмовити.
Представник позивача, у судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Враховуючи те, що відповідач не оскаржує судове рішення в частині, що стосується зустрічного позову, межами апеляційного перегляду в силу положень ст. 269 ГПК України є первісні позовні вимоги.
Дослідивши матеріали апеляційної скарги та матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст.ст.  269,  270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість ухвалу суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 17 жовтня 2018 року між ФОП Мельник Г.І., як суборендодавцем та АТ «Софарма», як суборендарем укладено договір суборенди №1/18.10, за умовами якого суборендодавець передає, а суборендар приймає у тимчасове платне користування нежитлове приміщення, розташоване за адресою: м. Київ, вул. Прирічна, буд. 9, зона 2 (далі - об`єкт оренди. для розміщення офісних приміщень. (а.с. 4-14 т.1)
Згідно з п. 3.1 договору останній укладений з моменту його підписання сторонами і діє до 01.10.2021.
За змістом п.п. 5.1, 5.2, 5.5 договору передача об`єкта суборенди здійснюється уповноваженими представниками сторін у строк з 01.10.2018 по 31.10.2018 включно за умови своєчасного виконання суборендарем зобов`язань, встановлених п. 4.3 договору. В разі порушення Суборендарем строку оплати, встановленого п.4.2 договору, Суборендодавцем  має право  перенести дату передачі суборенду Об`єкту судоренди на відповідну кількість днів. Приймання - передачі об`єкту суборенди оформлюється  актом прийому - передачі Об`єкта суборенди, а якому зазначається його технічний стан,   встановлене в ньому обладнання, можливість нормального функціонування систем, комунікацій,  відповідність об`єкту оренди плату,  зазначеному  в додатку №1 до договору, та  інші  відомості. Акт підписується уповноваженими представниками сторін та скріплюється  їхніми печатками та є невід`ємною частиною цього договору.  Повернення об`єкта суборенди після закінчення строку суборенди оформляється актом прийому-передачі об`єкта суборенди, що складається й підписується представниками сторін у день закінчення строку суборенди, за умови виконання суборендарем умов п. 5.6 - п. 5.8 цього договору щодо стану об`єкта оренди.
Згідно з п. 5.6 договору встановлено, що об`єкт суборенди повинен бути повернений суборендодавцю в належному стані, не гіршому, ніж на момент передачі його в оренду, з урахуванням нормального фізичного зносу, також передбачено обов`язок відшкодувати суборендодавцю збитки у разі погіршення стану або втрати (повної або часткової) об`єкта суборенди з вини суборендаря. При цьому сторони погоджуються та виходять з того, що документом, який підтверджує первинний стан об`єкта оренди, є відповідний акт прийому-передачі об`єкта суборенди.
Відповідно до п. 5.7 договору сторони зобов`язані за 20 календарних днів до закінчення строку дії цього договору, за відсутності згоди сторін про продовження цього договору або при достроковому його розірванні (в тому числі шляхом дострокового звільнення суборендарем об`єкта суборенди), створити спільну комісію для огляду об`єкта суборенди з метою його подальшого прийняття. За наслідками огляду об`єкта суборенди сторони складають та підписують акт огляду, в якому зазначають стан об`єкта суборенди, встановлене в ньому обладнання та враховують здійснені суборендарем поліпшення об`єкта суборенди (якщо такі мали місце), виявлені несправності та недоліки об`єкта суборенди.
Сторонами не заперечується, що на виконання умов договору відповідач за первісним позовом передав, а позивач за первісним позовом прийняв у тимчасове платне користування об`єкт оренди.
26.08.2021 представниками суборендаря за участю АТ «Вітаміни» та представників охоронних компаній ПП «Система нагляду «Грізлі» та ПП «Шериф Пульт» складено акт про події на охоронюваному об`єкті, яким зафіксовано відсутність електропостачання на об`єкті суборенди з підстав його відключення за ініціативи суборендодавця без пояснення причин вчинення таких дій. (а.с.33 т.1)
27.08.2021 суборендар звернувся до ФОП Мельник Г.І. з листом №26/08/2021 від 26.08.2021 (а.с.46 т.1), яким повідомив, що внаслідок відключення електроенергії з 26.08.2021 припиняється нарахування та сплата суборендної плати на підставі п. 7.7 договору. Вказаний лист отримано відповідачем за первісним позовом 31.08.2021, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення. (а.с.47 т.1)
На підтвердження відсутності електропостачання позивач за первісним також надав акт від 06.09.2021 приймання-передачі об`єкту для виконання ремонтних робіт згідно договору № 1-9/21-ПР (щодо демонтажу кондиціонерів), складеним між позивачем за первісним позовом, АТ «Вітаміни» та ТОВ «Рембудтехнологія». Аналогічні за змістом акти складені також 06.09.2021 й 09.09.2021. (а.с.41-42 т.1)
10.09.2021 представником власника приміщення ТОВ «МЛК» за участю орендарів (в т.ч. суборендодавця) та суборендарів (в т.ч. позивача за первісним позовом) складено акт огляду нежитлового приміщення, зокрема, й за договором № 1/18.10 від 17.10.2018, яким зафіксовано недоліки, а також факт відновлення електропостачання. (а.с.17 т.1)
Позивач, в свою чергу, вказує, що після 03.09.2021 (останній день передбаченого п. 7.7 договору строку на усунення перешкод) він не розраховував на поновлення можливості користування приміщенням (відновлення електропостачання) та звільнив його до 10.09.2021.
За доводами позивача, звільнення ним приміщення носило вимушений характер та було наслідком відсутності електропостачання.
13.09.2021 суборендар звернувся до суборендодавця з листом № 2470 від 13.09.2022, в якому повідомляв про припинення дії укладеного між ними договору суборенди та просив надати акт приймання-передачі об`єкту оренди у користування для визначення первісного стану об`єкта оренди. (а.с.19 т.1)
Листом від 13.09.2021 ФОП Мельник Г.І. у відповідь на лист суборендаря № 2470 від 13.09.2021 зазначила, що роботи, пов`язані з встановленням (монтажем) кондиціонерів на об`єкті оренди, виконані за рахунок ФОП Мельник Г.І., наполягала на залишенні за нею прокладених магістралей, отворів та кронштейнів для монтажу зовнішніх блоків. (а.с.20-22 т.1)
Листом від 13.09.2021 ФОП Мельник Г.І. повідомила позивача за первісним позовом про те, що два примірника відповідного акту приймання-передачі приміщення були надані останньому в липні 2019 року, однак, другий примірник позивачем після його підписання суборендодавцю так і не було повернуто. (а.с.24т.1)
Листом від 28.09.2021 ФОП Мельник Г.І. вимагала від позивача за первісним позовом сплатити заборгованість по оренді за вересень 2021 року в розмірі 41 472,54 грн. (а.с.25 т.1)
30.09.2021 сторонами підписано акт, згідно з яким позивачем за первісним позовом у присутності власника приміщення передано відповідачу за первісним позовом об`єкт оренди. (а.с.18 т.1)
Листом № 06/10/2021 від 06.10.2021 суборендар звернувся до ФОП Мельник Г.І. з вимогою повернути гарантійний платіж у розмірі 43 315,57 грн. у зв`язку з припиненням договору.(а.с.48 т.1)
У відповідь на вказану вимогу, посилаючись на п. 4.9 договору, листом від 05.11.2021 ФОП Мельник Г.І. з посиланням на те, що гарантійний платіж зараховано в рахунок сплати орендної плати за вересень 2021 року, повідомила про відсутність підстав для його повернення. (а.с.51-52 т.1)
Підставою для звернення з первісним позовом суборендар зазначає те, що незважаючи на підписання акту повернення приміщення 30.09.2021, він фактично не міг користуватись приміщенням у вересні 2021 року оскільки в останньому було відсутнє електропостачання з 26.08.2021 по 10.09.2021 з незалежних від позивача обставин і в подальшому оскільки відповідачем чинились перешкоди в користуванні приміщенням за адресою: м. Київ, вул. Прирічна, буд. 9, зона 2,  позивач переїхав в інше приміщення.
Таким чином, спір у справі стосується обставин припинення дії договору та наслідків такого припинення у вигляді обов`язку ФОП Мельник Г.І. повернути позивачу за первісним позовом сплачений після укладення договору гарантійний платіж. 
Враховуючи наведене до предмету доказування у вказаній справі входять обставини наявності чи відсутності у позивача перед відповідачем заборгованості з орендної плати за вересень 2021 року, а також щодо пошкодження чи не пошкодження позивачем орендованого приміщення.
Суд першої інстанції, встановивши обставини відсутності електропостачання у орендованому приміщенні починаючи з 26.08.2021, а також обставини його відновлення 10.09.2021, дійшов висновку, що дії відповідача з протиправного припинення електропостачання та його бездіяльність в частині відновлення можливості подальшого користування позивачем орендованим приміщенням у визначений договором строк (недопуск до приміщення), призвели до того, що суборендар передчасно, за 20 днів до спливу строку дії договору, залишив (звільнив) орендоване приміщення для забезпечення належного ведення своєї господарської діяльності та продовжив її в іншому місці.
Апелянт (відповідач у справі) вважає, що гарантійний платіж не підлягає поверненню позивачу з огляду на наявність у нього заборгованості з орендної плати за вересень 2021, а також враховуючи пошкодження орендованого приміщення.
Дослідивши обставини справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до п. 4.1 договору сторонами погоджено, що в день підписання акту приймання-передачі суборендар повинен оплатити одноразово суму коштів у 1 544,02 в еквіваленті доларів США, що є гарантійним платежем у рахунок належних з нього платежів, який повертається суборендарю протягом 5 робочих днів з дати підписання акту прийому-передачі об`єкту оренди суборендодавцю або не повертається у разі порушення суборендарем своїх зобов`язань та на умовах, визначених цим договором.
Матеріалами справи підтверджується та не заперечується учасниками справи те, що АТ «Софарма» сплачено на користь ФОП Мельник Г.І. визначений умовами п. 4.1 Договору гарантійний платіж та повернення 30.09.2021 орендованого приміщення шляхом складання сторонами відповідного акту прийому-передачі об`єкту оренди суборендатору від цієї дати.
Отже, в силу положень п. 4.1 договору з поверненням орендованого за договором приміщення у ФОП Мельник Г.І. виникає обов`язок повернути АТ «Софарма» суму гарантійного платежу протягом 5 робочих днів з моменту повернення майна з суборенди.
Відповідно до п. 4.7 договору, суборендодавець має право в односторонньому порядку зарахувати гарантійний платіж в рахунок погашення можливих збитків, сплати неустойки (пені, штрафу), інших платежів у разі їх виникнення внаслідок порушення суборендарем положень договору, за умови повідомлення про це суборендаря в письмовій формі за 3 робочих дні до такого зарахування.
У випадку, якщо в суборендаря не виникло зазначених вище зобов`язань зі сплати неустойки (пені/штрафів) та/або відшкодування збитків, а також заборгованості перед суборендодавцем в зв`язку з цим договором, що не були оплачені суборендодавцеві, то сума гарантійного платежу, сплачена в порядку, передбаченому цим пунктом договору,  повертається суборендарю протягом 5-х робочих днів з дати підписання акту прийому-передачі об`єкту оренди.
26.08.2021 представник ФОП Мельник Г.І. разом з іншими суборендодавцями приміщень у будівлі за адресою: м. Київ, вул. Прирічна, 9, а саме: ФОП Ярош В.В., його представником та ФОП Гаасс Л.В. прибули за адресою об`єкта оренди (м. Київ, вул. Прирічна, 9) та без пояснення причин відключили електропостачання у будівлі, закрили електрощитову та заблокували до неї доступ інших осіб, повідомивши при цьому суборендаря, що електропостачання буде відновлене тільки після виконання майнових вимог суборендодавця, а в іншому випадку - вимагали негайного залишення орендованого приміщення. Не погодившись з вимогами суборендодавця, представники АТ «Софарма» викликали наряд поліції та службу охорони ПП «Шериф Пульт», про що був складений відповідний акт, проте електропостачання відновлено не було. Вказане підтверджується актом про події. (а.с. 33 т.1)
Вказані обставини зафіксовано представниками ТОВ "Софарма Україна", Представництва "Софарма АД" в Україні, АТ "Вітаміни", які користувались вказаним приміщенням, а також охоронних служб ПП "Система нагляду "Грізлі", ПП "Шериф Пульт" в акті про події на охоронюваному об`єкті від 26.08.2021 та підтверджені листом ПП "Шериф Пульт" від 29.08.2022, листом ПП "Система нагляду "Грізлі" від 24.08.2022, а також заявою свідка Ялі К.А.(а.с. 34 т.1)
10.09.2021 представником власника приміщення ТОВ «МЛК» за участю орендарів (в т.ч. суборендодавця) та суборендарів (в т.ч. позивача за первісним позовом) складено акт огляду нежитлового приміщення, зокрема, й за договором № 1/18.10 від 17.10.2018, яким зафіксовано недоліки.
Вказаним актом від 10.09.2021 також підтверджується, що електропостачання на об`єкті відновлено з 10.09.2021. (а.с.43 т.1)
Викладене свідчить про наявність підстав для висновку про доведеність позивачем обставин відсутності електропостачання в орендованому ним приміщенні з 26.08.2021 по 09.09.2021. (а.с.33,43 т.1)
Відповідно до п. 7.7 договору, у випадку виникнення обставин, що перешкоджають користуванню приміщенням, а саме: погіршення технічного стану приміщення, комунікацій або обладнання, що передавалось разом з приміщенням; створення фізичних перешкод зі сторони суборендодавця у користуванні об`єктом суборенди, суборендодавець зобов`язаний усунути такі обставини протягом 7 днів з моменту надіслання йому повідомлення зі сторони орендаря. Орендна плата за час неможливості повноцінного користування приміщенням не сплачується.
АТ «Софарма», посилаючись на п. 7.7 договору, 26.08.2021 направило повідомлення ФОП Мельник Г.І. про те, що у зв`язку з відключенням суборендодавцем електропостачання на об`єкті суборенди, користування орендованим приміщенням є неможливим, а тому відповідно до умов договору припиняється нарахування та сплата суборендної плати. Вказаний лист отримано відповідачем 31.08.2021 (а.с. 47-47 т.1).
Доказів реагування на вказане повідомлення позивача за первісним позовом зі сторони ФОП Мельник Г.І. матеріали справи не містять.
Поряд з цим, електропостачання на об`єкті суборенди відновлене лише 10.09.2021, що підтверджується наданими позивачем копіями актів приймання-передачі виконання ремонтних робіт з демонтажу кондиціонерів у орендованих приміщеннях від 27.08.2021, від 06.09.2021, від 09.09.2021 та від 10.09.2021, складених суборендарями ТОВ "Софарма Україна", Представництвом АТ "Софарма" АД, АТ "Вітаміни" та ТОВ "Рембудтехнологія" (підрядник), в яких зафіксовано, що у приміщеннях було відсутнє електропостачання через його відключення всередині електрощитової, а відновлення (10.09.2021) відбулось у присутності представника ФОП Мельник Г.І, ФОП Гаасс Л.В, ФОП Яроша В.В. (а.с.37-43 т.1)
Згідно з частиною шостою  статті 762 ЦК України  наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає.
Отже, наведена норма права визначає в якості підстави звільнення від зобов`язання сплатити орендну плату об`єктивну безпосередню неможливість використовувати передане у найм майно (бути допущеним до приміщення, знаходитись у ньому, зберігати у приміщенні речі тощо) через обставини, за які орендар не відповідає.
Крім того, обставини, зазначені у нормі частини шостої  статті 762 ЦК України, повністю не охоплюються поняттям форс-мажорних обставин, адже на відміну від останніх, ознаками яких є їх об`єктивна та абсолютна дія, а також непередбачуваність, перші можуть бути спричинені, зокрема, й безпосередньо вольовою дією орендодавця, тобто обставини згідно з частиною шостою  статті 762 ЦК України  можуть включати обставини непереборної сили та випадку, втім не обмежуються ними.
У пункті 6.10 постанови Великої Палати Верховного Суду від 08.05.2018 у справі № 910/7495/16 зазначено, що підставою для застосування норми частини 6  статті 762 Цивільного кодексу України  є встановлення факту неможливості використання орендарем майна з незалежних від нього причин на загальних підставах, визначених процесуальним законодавством.
Отже, для застосування частини 6  статті 762 Цивільного кодексу України  та звільнення наймача від плати за користування орендованим майном визначальною умовою такого звільнення є наявність обставин, за які орендар не відповідає. Тобто, наймач повинен довести обставини, які свідчать про те, що майно не використовувалося або не могло бути використане, і він не відповідає за ці обставини.
Підставою звільнення від зобов`язання сплачувати орендну плату ця норма визначає об`єктивну неможливість використовувати передане в оренду майно (бути допущеним до приміщення, знаходитись у ньому, зберігати у приміщенні речі тощо) через обставини, за які орендар не відповідає.
При оцінці таких обставин презюмується незмінність умов господарювання (користування майном) чи стану об`єкта оренди, а орендар повинен подати докази наявності тих обставин, на які він посилається в обґрунтування своїх вимог, а також довести, що ці обставини виникли з незалежних від нього причин, зокрема, внаслідок зміни кон`юнктури на ринку товарів, робіт, послуг, з вини орендодавця, через дію непереборної сили тощо. Якщо орендар з незалежних від нього обставин протягом певного часу був повністю позбавлений можливості користуватися орендованим майном, то на підставі цієї норми Закону він вправі порушувати питання про повне звільнення його від внесення орендної плати.
Аналогічна правова позиція щодо застосування положень  статті 762 Цивільного кодексу України  викладена у постановах Верховного Суду у справах №914/1248/18, № 914/2264/17, № 910/13158/20, № 911/3067/20.
Колегія суддів зазначає, що неможливість використання позивачем орендованого приміщення через відсутність електропостачання є обставиною, яка виникла з незалежних від нього причин та викликана дією суборендодавця - відповідача у справі, яким припинено постачання електричної енергії до орендованого приміщення, що підтверджено наведеним вище доказами. 
Такі дії відповідача з припинення електропостачання мали наслідком неможливість використання позивачем приміщення (позбавлення можливості знаходитися у ньому), через обставини, за які останній не відповідав.
При цьому, колегія суддів звертає увагу  на те, що згідно п. 2.1 договору об`єкт суборенди надано для розміщення офісних приміщень, з огляду на що використання такого приміщення за призначенням за відсутності електропостачання було неможливим. 
Отже, через відсутність електроенергії позивач був позбавлений можливості використовувати передане в суборенду майно та був вимушений звільнити приміщення раніше закінчення договору суборенди тобто дії відповідача по припиненню постачання електроенергії до об`єкту суборенди мали наслідком дострокове звільнення позивачем цих приміщень.
Наведені обставини в силу положень ч. 6  статті 762 Цивільного кодексу України  є підставою звільнення позивача від плати за користування орендованим майном за вересень 2021 року.
Таким чином відповідачем не доведено існування обставин стосовно порушення ТОВ "Софарма Україна" зобов`язань щодо сплати орендних платежів чи завдання суборендарем збитків суборендодавцю.
Враховуючи викладене та те, що у даному випадку важливим є саме встановлення факту неможливості використання орендованого майна та те, що суборендар повідомив суборендодавця про вказані обставини у встановленому договором порядку, твердження скаржника про те, що суд не встановив того, що первісний позивач звільнив приміщення у період з 06.09.2021 по 10.09.2021 на результат розгляду справи не впливає та не спростовує правильних висновків суду першої інстанції.
Відповідно до п. 4.9 договору у випадку, якщо у суборендаря не виникло зобов`язань зі сплати неустойки та/або відшкодування збитків, а також заборгованості суборендаря перед суборендодавцем у зв`язку з цим договором, що не були оплачені, то сума гарантійного платежу, сплачена в порядку, передбаченому договором порядку, повертається суборендарю протягом 5-х робочих днів з дати підписання акту прийому-передачі об`єкту оренди.
Акт прийому-передачі об`єкту оренди підписано сторонами 30.09.2021 з огляду на що сума гарантійного платежу в розмірі 43 513, 57 грн. мала бути повернута відповідачем позивачу протягом 5-х робочих днів із вказаної дати.
Наведеного відповідачем виконано не було, а тому колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про обґрунтованість вимог у вказаній частині.
При цьому погоджуючись із висновками суду першої інстанції про відключення та тривалу відсутність електропостачання на об`єкті колегія суддів виходить із закріпленого ст. 79 ГПК України принципу вірогідності доказів, за змістом якого наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Доводи скаржника про те, що електропостачання відключалось лише на 2 години та було поновлено раніше 10.09.2021, яке обґрунтовано з посиланням на працюючі зовнішні блоки кондиціонерів, злом дверей щитової АТ «Софарма» та подальшу заміну замка, колегія суддів визнає такими, що зводяться до припущень оскільки відповідачем такі твердження належними та допустими  доказами, що подані у встановленому ГПК України не підтверджені.
При цьому колегія суддів зазначає, що те, що додані відповідачем до апеляційної скарги докази підлягають залишенню без розгляду з огляду на те, що в силу положень ст. 80 ГПК України такі докази мали бути подані разом з відзивом на позов. Натомість відповідач додав їх разом з апеляційною скаргою без клопотання про поновлення строку та без наведення обґрунтування поважності причини неможливості подати їх у визначений ГПК України строк.
Те, що матеріалами справи підтверджується неможливість використання АТ «Софарма» орендованих за договором приміщень протягом 26.08.2021 - 10.09.2021 з незалежних від нього причин (недобросовісну поведінку суборендодавця), в силу приписів ч. 6  ст. 762 Цивільного кодексу України  та п. 7.7 договору посилання АТ "Софарма" є підставою для звільнення від сплати орендної плати за вказаний період.
Одночасно з цим, недобросовісна поведінка відповідача, яка полягала в створенні перешкод у користуванні орендованими приміщеннями шляхом відключення електропостачання та неусуненні таких перешкод у визначені договором строки, обґрунтовано зумовили фактичне прийняття АТ «Софарма» такої відмови суборендодавця та звільнення орендованих приміщень, у зв`язку з чим правові підстав для покладення обов`язку з оплати суборендної плати після волевиявлення суборендаря на дострокове припинення дії договору та унеможливлення фактичного користування орендованими приміщеннями відсутні.
Отже, наведені обставини в своїй сукупності виключають правові підстави для покладення на АТ «Софарма» обов`язку з оплати орендної плати за період з 10.09.2021 по 30.09.2021, адже в силу поведінки ФОП Мельник Г.І., фактичне користування суборендарем орендованими приміщеннями у вказаний період не відбувалось, а здійснювався їх ремонт з метою приведення у первісний (на момент отримання їх в суборенду) стан з урахування нормального зносу.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для нарахування позивачу орендної плати за вересень 2021 року та подальшого її вирахування суборендодавцем з гарантійного платежу.
Щодо посилань ФОП Мельник Г.І. на зарахування гарантійного платежу в рахунок відшкодування завданих суборендодавцю збитків (в рахунок проведення ремонтних робіт в приміщенні за наслідками демонтажу систем кондиціювання) слід зазначити наступне.
За змістом  ст. 779 Цивільного кодексу України  наймач зобов`язаний усунути погіршення речі, які сталися з його вини. У разі неможливості відновлення речі наймодавець має право вимагати відшкодування завданих йому збитків. Наймач не відповідає за погіршення речі, якщо це сталося внаслідок нормального її зношення або упущень наймодавця.
Частиною 1  ст. 785 Цивільного кодексу України  у разі припинення договору найму наймач зобов`язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі.
У матеріалах справи наявний акт огляду орендованого приміщення від 10.09.2021 (а.с. 43 т.1), складений на вимогу ТОВ "Софарма Україна" та підписаний сторонами, в якому зазначено про виявлення недоліків майна, що зафіксовано на відео трьома сторонами. Також позивачем надано акт приймання-передачі (повернення) орендованого приміщення від 30.09.2021, в якому сторони зафіксували виявлені недоліки. 
Натомість, документом, який підтверджує первинний стан об`єкта суборенди (за яким можливо встановити у подальшому наявність/відсутність недоліків майна, погіршення його стану) відповідно до укладеного сторонами договору є акт прийому-передачі суборендарю об`єкта суборенди. 
Разом з тим враховуючи те, що сторонами до матеріалів справи не долучено первинний акт приймання-передачі приміщення у користування позивачу, в якому мав бути зафіксований стан майна в момент його передачі в суборенду, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що визначити наявність та ступінь погіршень такого майна на час його повернення неможливо.
З огляду на ненадання відповідачем доказів того, що визначені в акті від 30.09.2021 недоліки виходять за межі нормального зносу за час користування приміщеннями, а також того, що будь-які пошкодження приміщення були завдані саме суборендарем, колегія суддів визнає безпідставними твердження скаржника у вказаній частині.
Крім того, матеріали справи свідчать про те, що демонтаж систем кондиціювання, на що вказував відповідач у своєму листі від 13.09.2021, здійснювався позивачем правомірно як власником спліт-систем кондиціювання, що підтверджується копіями рахунків (а.с.26,27т.1), видатковими накладними (а.с.28,31т.1) та банківськими виписками з рахунку позивача про сплату зазначених спліт-систем (а.с.123 т.1), актом наданих послуг (а.с.32т.1), яким підтверджується факт встановлення кондиціонерів (були викуплені у ФОП Ярош. В.В. у 2018 році та змонтовані за рахунок суборендаря).
Відповідно до п. 4.7 договору якщо у суборендаря не виникло зобов`язань зі сплати неустойки та/або відшкодування збитків, а також заборгованості суборендаря перед суборендодавцем у зв`язку з цим договором, що не були оплачені, то сума гарантійного платежу, сплачена в порядку, передбаченому договором порядку, повертається суборендарю протягом 5-х робочих днів з дати підписання акту прийому-передачі об`єкту оренди.
Викладене свідчить про те, що в силу п. 4.7 договору суборендар мав повернути на користь АТ «Софарма» суму гарантійного платежу до 07.10.2021.
Відповідно до п. 4.1 договору розмір фіксованої орендної плати на місяць на момент підписання договору складає еквівалент 1 467 доларів США. Розмір орендної плати за користування об`єктом суборенди складає 1 467 доларів США на місяць без ПДВ. /…/ Винагорода за адміністрування та обслуговування орендованого об`єкту суборенди складає 5,25 %, що є еквівалентом 77,02 доларів США від суми орендної плати та є невід`ємною частиною орендної плати. У день підписання акту приймання-передачі суборендар повинен оплатити одноразово суму коштів у 1 544,02 в еквіваленті доларів США, що є гарантійним платежем у рахунок належних з нього платежів, яка повертається суборендарю протягом 5 робочих днів з дати підписання акту прийому-передачі об`єкту оренди суборендодавцю або не повертається у разі порушення суборендарем своїх зобов`язань та на умовах, визначених цим договором.
ФОП Мельник Г.І. виставлено рахунок № 86 від 22.10.2018  на загальну суму 87 027,14 грн., з яких 41 342,99 грн. гарантійний платіж, 2 170,58 грн. винагорода за адміністрування суборендованого приміщення по гарантійному платежу.
Тобто, незалежно від визначення суми орендної плати за договором в еквіваленті до долару США, сума гарантійного платежу була фіксованою та визначеною в гривні і безпосередньо оплаченою АТ «Софарма» в гривні, а тому правові підстави для здійснення перерахунку такої суми виходячи зі зміни офіційного курсу гривні до долара США відсутні.
Платіжним дорученням № 560 від 24.10.2018 (а.с.16т.1) підтверджується факт оплати суборендарем вищезазначеного рахунку.
Що стосується суми у розмірі 2 170,58 грн., визначеної в рахунку №86 від 22.10.2018 як винагорода за адміністрування орендованого приміщення, колегія суддів зазначає, що такі кошти є сплатою окремого виду платежів за договором, що передбачено п. 4.1 договору, а тому правові підстави для зарахування їх до гарантійного платежу відсутні.
Поряд з цим, як визначено в умовах п. 4.1 Договору, сума такої винагороди (77,02 доларів США) є невід`ємною частиною орендної плати і входить до фіксованої суми щомісячної плати за договором у розмірі 1 544,02 доларів США.
Отже, сума коштів у розмірі 2 170,58 грн., сплачена АТ «Софарма» на користь ФОП Мельник Г.І на підставі рахунку № 88 від 22.10.2018 як винагорода за адміністрування орендованого приміщення, є фактично повторною оплатою одного й того ж платежу за один місяць, тобто є безпідставно набутими коштами відповідачем, які відповідно до приписів ст.ст.  1212,  1213 Цивільного кодексу України підлягають поверненню позивачу за первісним позовом.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, звернення позивача за первісним позовом з вимогою до ФОП Мельник про повернення, в т.ч. зазначеної суми коштів, отриманою останньою 18.10.2021 (лист № 06/10/2021 від 06.10.2021). 
Той факт, що у вказаному листі така сума коштів зазначена в складі загального розміру коштів у сумі 43 315,57 грн. з визначенням їх правової природи як гарантійний платіж не спростовує правильних висновків суду першої інстанції про її безпідставне утримання відповідачем за первісним позовом в складі фіксованої частини оплати оренди за вересень 2021 року, а відтак, й існування обов`язку повернути такі кошти позивачу за первісним позовом. 
З огляду на викладене, колегія суддів визнає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з ФОП Мельник Г.І. на користь АТ «Софарма» суми коштів у розмірі 43 315,57 грн.
При цьому, Великою Палатою Верховного Суду було наголошено на тому, що суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15, від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17).
Враховуючи  вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в розмірі 43 513,57 грн.
В іншій частині рішення суду першої інстанції скаржником не оскаржено, а відповідно в силу положень ст. 269 ГПК України і не підлягає перегляду в апеляційному порядку.
Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законну обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищезазначене.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 06.10.2022 у справі №910/19580/21, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.
Відповідно до приписів  ст. 129 ГПК України  судові витрати по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою покладаються на апелянта.
Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
П О С Т А Н О В И В :
1.          Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мельник Ганні Ігорівні на рішення господарського суду міста Києва від 06.10.2022 у справі №910/19580/21 залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 06.10.2022 у справі №910/19580/21 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи №910/19580/21 повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст судового рішення складено 29.03.2023

Головуючий суддя                                                            М.А. Руденко 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                М.А. Барсук