КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
01 лютого 2023 року
 
справа № 755/4017/21
 
провадження № 22-ц/824/1283/2023  
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
            судді-доповідача: Музичко С.Г.,
            суддів: Болотова Є.В., Кулікової С.В.,
при секретарі: Кіпрік Х.В.РРаоашащалошртмпакушпРюРю
  
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - Фізична особа підприємець ОСОБА_2  
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника фізичної особи підприємця ОСОБА_2 - Циганенко Олени Миколаївни на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 12 липня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Чех Н.А. у справі за позовом  ОСОБА_1 до Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про розірвання договору підряду та стягнення коштів
 
В С Т А Н О В И В :
 
Позивач звернулась до суду з позовною заявою про стягнення коштів та розірвання договору підряду № 013 від 17.05.2020 року, укладеного між нею та ФОП ОСОБА_2 . 
За умовами Договору відповідач зобов`язався виконати комплекс робіт з будівництва дачного будинку у відповідності до Додатку № 1. Вартість робіт є динамічною та становить 30 000,00 доларів США без ПДВ. Початок виконання робіт відбувається на протязі трьох днів з моменту виплати замовником 70 % від загальної вартості робіт - 20 000,00 доларів США без ПДВ. 05.07.2020 року до Договору внесено виправлення щодо суми попередньої оплати - на 21 000,00 доларів США. Термін виконання робіт - 120 робочих днів, з правом дострокового виконання. 01.03.2020 року відповідач отримав 21 000,00 доларів США, про що написав відповідну розписку. 13.04.2020 року відповідачем отримано кошти за проведення демонтажних робіт, зі строком виконання робіт 10 днів. 
20.07.2020 року відповідач отримав 7 500 доларів США за проведення робіт з благоустрою території та будівництво паркану з окремим входом на паркінг. 05.07.2020 року відповідачем отримано кошти у розмірі 5 050, доларів США та 13 200 грн. в якості оплати, в тому числі за будівельні матеріали, про що складено розписку. Також, 20.07.2020 року відповідачем написано розписку про отримання ним коштів у розмірі 9 000 доларів США за основним Договором. В подальшому, відповідач виконавши частину робіт, відмовився їх продовжувати та усно повідомив, що подальше виконання робіт потребує додаткового фінансування з її боку, що суперечило умовам Договору. При цьому, роботи, які передбачені Договором, не були виконані у повному обсязі.
З метою визначення ступеню готовності будинку та якості виконаних робіт вона звернулась до ТОВ «Експертно-дослідна служба Україна», де складено висновок, згідно якого вартість виконаних відповідачем неякісно робіт становить 278 118 грн., вартість робіт які не виконані - 374 416 грн. Не було виконано відповідачем і роботи по будівництву паркану та благоустрою, за які він отримав кошти в сумі 7 500 доларів США. З метою врегулювання спору між ними велись перемовини, проте відповідач відмовився від виконання робіт та усувати недоліки.
В зв`язку з чим просила стягнути вартість невиконаних робіт - 374 416 грн., 278 118 грн. вартість неякісно виконаних робіт, пеню за невиконання робіт за період з 06.11.2020 по 25.02.2021 року в сумі 1 258 037,76 грн., 7 500 доларів США за невиконані роботи по будівництву паркану та благоустрою території, всього 2 119 071,76 грн., а також судові витрати - кошти за проведення експертизи в сумі 26 000 грн. та витрати за послуги адвоката у розмірі 36 500 грн.
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 12 липня 2022 року  позовну заяву ОСОБА_1 до Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про розірвання договору підряду та стягнення коштів - задоволено.
Розірвано договір підряду від 17.05.2020 року №013, укладений між ОСОБА_1 та Фізичною особою підприємцем ОСОБА_2 .
Стягнуто з Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 користь ОСОБА_1 вартість попередньої оплати у розмірі: 374 416,00 грн. суму основного боргу; 1 258 037,76 грн. суму нарахованої пені; 278 118,00 грн. вартість неякісно виконаних робіт; кошти в розмірі 7 500 доларів США, що за курсом НБУ на день подання позову становить 208 500,00 грн. за невиконані роботи по будівництву паркану та благоустрою території; всього - 2 119 071,76 грн. та витрати на правничу допомогу у розмірі - 36 500 грн., та витрати за проведення експертизи у розмірі - 26 000 грн.,
Стягнуто з Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 в дохід держави судовий збір у розмірі 11 350 грн.
Не  погоджуючись з рішенням суду представник відповідача подав апеляційну скаргу в якій  просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким  у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування своїх вимог посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що такі істотні умови як предмет договору, договірна ціна, порядок розрахунків за виконані роботи визначені частково, позивач не надала відповідачу проектної документації, сторонами не підписаний кошторис і договірна ціна, тому вважає договір підряду неукладеним. Апелянт зазначає, що ним проводились демонтажні роботи на земельній ділянці позивача та зведення коробки будинку до підписання договору. Вказує, що сторони не керувались умовами договору підряду, а вели співпрацю за усними домовленостями. Фактичне припинення взаємовідносин між сторонами відбулось з  позивачем односторонньому порядку шляхом не допуску відповідача на об`єкт будівництва. Вважає дії позивача недобросовісними.
           У відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на те, що судом було стягнуто частину коштів, щодо робіт, які залишились не виконаними. Вказує, що апелянтом не наведено жодної обставини, яка свідчить про прийняття рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права. 
            В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримала, просила її задовольнити.
Представник позивача, в судовому засіданні, проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.
Перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив із того, що отримавши кошти, відповідач приступив до будівництва садового будинку, який ним було виконано на 56,22%, вартість невиконаних будівельно-монтажних робіт та матеріалів складає 43,78% що викладено у  висновку експерта. Доказів на спростування висновку експерта відповідачем не надано. 
Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Судом встановлено, щоОСОБА_2 зареєстрований як фізична особа-підприємець з правом надавати послуги з будівництва з 30.03.2017 року.
На підставі свідоцтва про право на спадщину за законом від 02.10.2019 року  ОСОБА_1 та ОСОБА_3 є власниками земельної ділянки з кадастровим номером 3222481600:02:010:5670, площею 0,0567 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та садового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (складається з одного садового будинку загальною площею 91,7 м2 з надвірними будівлями та спорудами.
17.05.2020 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 укладено Договір підряду № 013.
За умовами даного договору відповідач взяв на себе зобов`язання здійснити комплекс робіт з будівництва дачного будинку у відповідності до Додатку № 1 за адресою: АДРЕСА_2 , згідно вимог замовника, проектної документації і робочих план-схем, у визначені договором строки. Замовник зобов`язався прийняти виконані роботи та їх оплатити. Роботи мали виконуватися підрядником згідно діючих на території України будівельних норм та правил. Вартість робіт є динамічною та становить 30 000,00 доларів США без ПДВ. Договором визначено, що до вартості Договору включено вартість устаткування, монтажних та пусконалагоджувальних робіт, вартість використаного матеріалу та транспортні витрати. Початок виконання робіт відбувається на протязі трьох днів з моменту виплати замовником 70 % від загальної вартості робіт - 20 000,00 доларів США без ПДВ. 05.07.2020 року до Договору внесено виправлення щодо суми попередньої оплати - на 21 000,00 доларів США. Термін виконання робіт - 120 робочих днів, з правом дострокового виконання.
В Додатку № 1 до Договору визначено перелік робіт, які підлягають виконанню, а саме: фундаментні роботи, кладочні роботи, крівля, електромонтажні роботи, штукатурні роботи, влаштування стяжки полу, монтаж вікон, укладання плитки, малярні роботи, монтаж ламінату, сантехнічні роботи (прокладка труб, монтаж сантехнічних приладів), монтаж натяжних стель, монтаж вхідних дверей.
Підрядник несе повну відповідальність за якість виконаних монтажних робіт, та відповідне функціонування змонтованих приладів. Замовник несе відповідальність за оплату послуг.
До Договору приєднано характеристики проєкту: загальна площа 69,96 м2, житлова - 43,67 м2, розміри будинку - 10,72 х 9,22 м, кількість кімнат - 3, кількість спален - 2, оздоблення - облицювальна цегла, матеріал стін - піноблок/газобетон, фундамент - стрічковий, перекриття - плити, балки. Додано і ескіси з сайту з відповідними розмірами.
01.03.2020 року відповідач отримав 21 000,00 доларів США, про що написав відповідну розписку.
13.04.2020 року відповідачем отримано кошти в сумі 65000 грн. за проведення демонтажних робіт, зі строком виконання робіт 10 днів.
05.07.2020 року відповідачем отримано кошти у розмірі 5 050 доларів США та 13 200 грн. в якості оплати, в тому числі за будівельні матеріали, про що складено розписку.
20.07.2020 року відповідач отримав 7 500 доларів США за проведення робіт з благоустрою території та будівництво паркану з окремим входом на паркінг.
Також, 20.07.2020 року відповідачем написано розписку про отримання ним коштів у розмірі 9 000 доларів США за Договором будівництва будинку.
Під час розгялду справи в суді першої інстанції допитаний есперт ОСОБА_4 повідомив суду, що технічна та оціночно-будівельна експертиза була проведена з інформації,  наданої  з матеріалів справи. За результатами проведеної експертизи було встановлено 56,22 % готовності будинку (згідно даних договору), 32,52 % готовності неякісних робіт. Недоліки були виявлені по всій кладці. На застосування ДБН Б.2.2.-5:19 мав право. Державні будівельні норми та інша література, яка ним вказана у висновку, була застосована та мала відношення до поставлених питань. Вказана ціна є достатньою для будівництва будинку. 
Згідно статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Згідно ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Відповідно до ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.
За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Статтею 853 ЦК України визначено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).
Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.
У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.
Згідно ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.
Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.
Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Заперечуючи проти того, що будівельні роботи по будівництву дачного будинку були проведені належним чином, позивач надала суду висновок експерта № 594/11/2020 від  18.11.2020 року, складений судовим експертом ТОВ «Експертно-дослідна служба України» Свістуновим І.С., згідно з яким експертом було встановлено відсоток готовності дачного будинку на дату проведення дослідження становив 56,22%. Відсоток неякісно виконаних будівельно-монтажних робіт становить 32,52 %. Вартість неякісно виконаних будівельно-монтажних робіт та використаних матеріалів згідно ступеню готовності досліджуваного будинку до загальної вартості по договору підряду становить  278 118 грн. Вартість неякісно виконаних будівельно-монтажних робіт та використаних матеріалів  відповідно до середньо ринкових цін становить 151 599,64 грн. Вартість не виконаних будівельно-монтажних робіт та матеріалів становить 43,78 %, вартість яких складає 374 416,00 грн.
Під час розгялду справи в суді першої інстанції допитаний есперт ОСОБА_4 повідомив суду, що технічна та оціночно-будівельна експертиза була проведена з інформації,  наданої  з матеріалів справи. За результатами проведеної експертизи було встановлено 56,22 % готовності будинку (згідно даних договору), 32,52 % готовності неякісних робіт. Недоліки були виявлені по всій кладці. На застосування ДБН Б.2.2.-5:19 мав право.  Державні будівельні норми та інша література, яка ним вказана у висновку, була застосована та мала відношення до поставлених питань. Вказана ціна є достатньою для будівництва будинку. 
Колегія суддів погоджується з висновоком суду про те, що відповідач не виконав належним чином умови договору підряду, а саме допустив істотні недоліки в будівництві, які склали 32,52% неякісних робіт. Недоліки були виявлені по всій кладці, при виконанні будівельних робіт. 
Суд дійшов також правильного висновку щодо того, що відповідач отримав кошти на встановлення паркану та благоустрою, який не передбачено умовами договору на підставі розписки. В подальшому такі роботи не виконані.  
На спростування висновку судового експерта відповідач інших доказів до суду не надав.
Разом з тим, вирішуючи позов в частині відшкодування збитків, які полягають у неякісно виконаних будівельних роботах на суму 278 118 грн, суд дійшов помилковго висновку про їх стягнення, оскільки такі роботи були виконані відповідачем. ОСОБА_1 самостійно не усунула ці недоліки та поставила перед експертом питання про вартість   робіт, необхідних для усунення недоліків. Відтак рішення в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в позові. 
Приписами  п. 5 ст. 10  Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що у разі, коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги)  зідно з договором, за кожний день прострочення споживавчеві сплачується пеня  у розмірі трьох відсотків вартості роботи, якщо інше не передбачено законодавством. 
Згідно з ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. 
Колегія суддів не погоджується з висновком суду про стягнення суми пені у заявленному розмірі 1 258 037,76 гривень, оскільки він значно перевищує розмір збитків та вважає правильним стягнути пеню в сумі 374 416,00 гривень, що  відповідає сумі основного боргу вартості невиконаних будівельно мотажних робіт та матеріалів. 
Помилковими є доводи апеллянта щодо некладеності договору, виходячи з наступного.
Згідно з ч.1 ст. 205 ЦК України правочин може вчинятись усно або в писмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщ інше не встановлено законом. 
Якщо буде доведено, що спірний договір його сторонами виконується, це виключає його кваліфікацію як неукладеного. Схожих висновків дійшов Верховний  Суд  у постановах від 11.10.2018 у справі №922/189/18, від 06.11.2018 у справі № 926/3397/17, від 09.04.2019 у справі 910/3359/18. 
За обставини справи сторони приступили до виконання договору, тому доводи  відповідача про визнання довогру неукладеним є необгрунтованим. 
Частиною  13 ст. 141 ЦПК України встановлено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача;  2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про зміну судового рішення, відтак понесені позивачем судові витрати підялагають зменшенню  пропорційно до задоволення позовних вимог (45%).
Відтак з Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 підлягають стягенню судовий збір у розмірі 5107,00 грн, витрати на правничу допомогу у розмірі 16425 грн, та витрати за проведення експертизи у розмірі 11700 грн. 
Разом із тим, з ОСОБА_1 на користь Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 підлягає стягненню судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 9363,75 грн.
судом першої інстанції не  в повній мірі досліджено усі обставини, неправильно застосовані норми матеріального права, тому колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає  скасуванню з постановленням нового про задоволення позову..
Згідно ст. 376 ЦПК підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; недоведеність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд  
 
               П О С Т А Н О В И В  :
 
Апеляційну скаргу представника фізичної особи підприємця ОСОБА_2 - Циганенко Олени Миколаївни задовольнити частково.
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 12 липня 2022 року в частині стягнутоївартості неякісно виконаних робіт у розмірі  278 118,00 грн скасував, в цій частині постановити нове рішення про відмову у задоволенні вимог.
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 12 липня 2022 року в частині стягнутої пені змінити, зменшивши суму нарахованої пені з 1 258 037,76 грн до 374 416,00 грн.
Рішення в частині розподілу судових витрат змінити, стягнувши з Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (зареєстрована за адресою: АДРЕСА_4 РНОКПП: НОМЕР_1 )  витрати на правничу допомогу у розмірі 16425, грн., та витрати за проведення експертизи у розмірі 11700 грн, судовий збір у розмірі 5107,00 грн
Стягнути з ОСОБА_1 (зареєстрована за адресою: АДРЕСА_4 РНОКПП: НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий за подачу апеляційної скарги у розмірі 9363,75 грн.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 
 
Суддя-доповідач 

            Судді