ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2023 року
м. Київ
справа № 344/15935/15-к
провадження № 51-3248км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                              ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                                   ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 1 серпня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015090010001684, щодо  
 
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Потсдам Федеративної Республіки Німеччини, жителя АДРЕСА_1 ,  
  
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 1 жовтня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 5 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
                                                                                                                                                                                                                          
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
 
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь ТОВ «Елегант-Авто» 177 982 грн. 
Вирішено питання речових доказів та судових витрат у цьому кримінальному провадженні. 
 
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, працюючи комірником ТОВ «Елегант-Авто», знаючи про асортимент товарів та місце знаходження складів з товарно-матеріальними цінностями, що розташовані на вул. Максимовича, 14 на території ВАТ «Полімер» та на АДРЕСА_2 , з 12 січня по 17 квітня 2015 року, маючи доступ до ключа від замків вхідних дверей складів та знаючи цифрові коди зняття їх із сигналізації, відчиняв ключами вхідні двері складів та проникав у приміщення, вводив код зняття їх із сигналізації, після чого вчиняв крадіжки автозапчастин та аксесуарів, які там зберігалися та належали цьому підприємству. Потім ОСОБА_6 зачиняв двері складу на замок, включав сигналізацію та повертав ключ у кабінет завідуючого складу. Викрадені автозапчастини та аксесуари ОСОБА_6 на власному автомобілі перевозив у гараж, розташований на АДРЕСА_3 , який належав ОСОБА_8 . Таким чином ОСОБА_6 вчинив таємне розкрадання вказаних у вироку автозапчастин та аксесуарів ТОВ «Елегант-Авто» із складських приміщень за вищевказаними адресами на загальну суму 466 836, 72 грн, спричинивши майнову шкоду підприємству в особливо великих розмірах. 
Івано-Франківський апеляційний суд ухвалою від 1 серпня 2022 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 залишив без змін.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість,  порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На його думку, суд апеляційної інстанції не спростував доводів щодо безпідставного застосування до призначеного ОСОБА_6 покарання статей 69, 75 КК. Також апеляційний суд не звернув уваги на те, що місцевий суд урахував одні й ті ж самі обставини при застосуванні статей 69, 75 КК. Вважає, що місцевий суд не обґрунтував, яким чином наведені дані про особу ОСОБА_6 та пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення. Вказує, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів його апеляційної скарги, не дав відповідей на них та не навів підстав для залишення їх без задоволення. 
Позиції інших учасників судового провадження
 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 не підтримали касаційну скаргу прокурора і просили залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без змін. Прокурор підтримав касаційну скаргу.
 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. 
Статтею 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Згідно зі ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів
Положеннями ст. 75 КК передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від відбування покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення. 
Відповідно до ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Згідно зі ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави,  з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Указаних приписів закону апеляційний суд не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження видно, що прокурор, не погодившись з вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, у якій порушував питання про його скасування та ухвалення нового у зв`язку з необґрунтованим одночасним застосуванням статей 69, 75 КК, а також урахуванням одних і тих же обставин для їх застосування, що призвело до невідповідності призначеного  ОСОБА_6 покарання тяжкості злочину та особі винного через м`якість.
Переглядаючи кримінальне провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що рішення місцевого суду про можливість призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті, та без реального відбування покарання, відповідає вимогам статей 50, 65 КПК. 
Погоджуючись із висновком про застосування ст. 69 КК, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив про урахування місцевим судом при призначені ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, проживає з матір`ю, яка має інвалідність третьої групи та потребує постійного догляду. З такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій про  можливість  застосування ст.69 КК до призначеного ОСОБА_6 покарання з урахуванням особи винного погоджується й колегія суддів касаційного суду.
Однак суд апеляційної інстанції не в повній мірі взяв до уваги, що ОСОБА_6 вчинив особливо тяжкий злочин та конкретні обставини справи, не відшкодував  завданих збитків, що свідчить про те, що останній своїх протиправних дій критично не оцінює.  
Крім того, апеляційний суд залишив поза увагою те, що рішення про можливість одночасного призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті, та звільнення від відбування покарання з випробуванням, повинно бути належним чином обґрунтованим та вмотивованим.    
Отже апеляційний суд усіх доводів прокурора не перевірив, відповідей на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував. Також суд не навів переконливих мотивів про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без реального відбування призначеного покарання.  
За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок апеляційного суду про правильність застосування ст. 75 КК і справедливість призначеного ОСОБА_6 покарання є необґрунтованим. 
Таким чином, допущені апеляційним судом порушення є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню та призначенню нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, надати вичерпні відповіді на них та з додержанням вимог статей 370, 419 КПК постановити законне, обґрунтоване та умотивоване судове рішення.
При цьому в разі не встановлення нових обставин, що мають значення при призначенні покарання і за тих самих даних про особу ОСОБА_6 покарання призначене із застосуванням ст. 75 КК є несправедливим внаслідок м`якості.   
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 1 серпня 2022 року стосовно   ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                     ОСОБА_2                                          ОСОБА_3