КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                   
Справа № 33/824/205/2023  Категорія: ч. 1 ст. 173-2 КУпАП 
Головуючий в суді першої інстанції: Гречана С.І.
Головуючий  в апеляційній інстанції: Матвієнко Ю.О.

ПОСТАНОВА         

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 лютого 2023 року суддя судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду Матвієнко Ю.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника адвоката Мілетич Ольги Олегівни в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Печерського районного суду м. Києва від 09 листопада 2022 року про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої спеціалістом маркетингу, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП,

                                                        ВСТАНОВИВ:
 
Постановою судді Печерського районного суду м. Києва від 09 листопада 2022 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП закрито. ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності звільнено, обмежившись усним зауваженням щодо неї.
Як встановив суд, ОСОБА_1 04.10.2022 року о 18:40 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , вчинила конфлікт із чоловіком ОСОБА_2 , під час якого погрожувала фізичною розправою, чим вчинила домашнє насильство психологічного характеру, за що передбачена адміністративна відповідальність згідно з ч.1 ст. 173-2 КУпАП.
Не погоджуючись з постановою суду, адвокат Мілетич О.О. в інтересах ОСОБА_1 подала на неї апеляційну скаргу, в якій не погодилась з постановою суду з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи та порушення судом норм матеріального та процесуального права, зазначивши при цьому, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконним та необґрунтованим, тому провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Зокрема, матеріали справи не містять доказів на підтвердження наявності словесних образ або погроз ОСОБА_1 на адресу її чоловіка ОСОБА_2 . Більш того, виклик поліції здійснила саме ОСОБА_1 , оскільки чоловік ображав її, не дав бачитись із дитиною, і вдарив її та прилюдно принизив. Дана подія відбувалася у парку в центрі міста, де було багато свідків даної події.
За даним викликом до Печерського управління поліції надійшло звернення від ОСОБА_1 , яке зареєстроване в ITC ІПНП (журналі ЄО) за № 22709 від 04.10.2022 року. Коли на місце прибула поліція, чоловік ОСОБА_2 з метою уникнення відповідальності, здійснив наклеп, безпідставно звинувативши ОСОБА_1 у вчиненні з її боку домашнього насильства та погроз. Так, звернення ОСОБА_2 надійшло до Печерського управління поліції, яке зареєстроване в ITC ІПНП (журнал ЄО) за № 22724 від 04.10.2022 року, тобто навіть номер звернення свідчить про те, що воно відбулось значно пізніше, ніж звернення ОСОБА_1 .
За результатами даних звернень Печерським УП ГУНП було складено 2 адміністративні протоколи за статтею 173-2 (частина 1) КУпАП на ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та два заборонні приписи із забороною на вхід та перебування в місці проживання постраждалої особи, відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (додається), про що свідчить відповідь від 24.10.2022 року Печерського УП ГУНП у м. Києві. Також в адміністративному матеріалі відносно ОСОБА_2 міститься заява ОСОБА_1 відносно даної події, у якій ОСОБА_1 пояснює, що викликала поліцію, оскільки під час побачення з дитиною, коли ОСОБА_1 простягнула руки до дитини, ОСОБА_2 почав забирати дитину та вдарив її по руці з дитиною, тягав за волосся, через що ОСОБА_1 викликала поліцію.
Цілком логічним виявляється подання неправдивої інформації представникам поліції ОСОБА_2 з метою уникнення відповідальності за свої дії. Проте, матеріали справи не містять нічого, окрім вигаданих пояснень ОСОБА_2 , на підставі яких винесена оскаржувана постанова.
Таким чином, ОСОБА_2 було вчинено зловживання своїми правами шляхом безпідставного звернення до уповноважених осіб правоохоронного органу з метою дискредитації ОСОБА_1 та уникнення від відповідальності, а також з метою подальшого вчинення перешкод у доступі матері до дитини на підставі встановлення йому статусу «кривдника» у розумінні ЗУ «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Матеріали справи № 757/28997/22-п не містять доказів, які б підтверджували наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП України.
Також апелянт у скарзі зазначила, що адміністративний матеріал не містить жодних відеозаписів, виконаних представниками поліції для фіксування адміністративного правопорушення. Крім того, судом не були допитані свідки з метою встановлення дійсних обставин та підтвердження наявності або відсутності тих чи інших обставин справи та події.
Під домашнє насильство, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї. ОСОБА_1 не було вчинено словесних образ та погроз фізичної розправи відносно ОСОБА_2 . При цьому, обставини домашнього насильства, описані у протоколі, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено не лише про характер вчиненого психологічного насильства відносно чоловіка, а й про можливість завдання чи завдання внаслідок цього шкоди його психічному здоров`ю.
В судовому засіданні ОСОБА_1 та її захисник адвокат Мілетич О.О. апеляційну скаргу підтримали та просили про її задоволення з викладених у ній підстав.
Вислухавши пояснення ОСОБА_1 та її захисника адвоката Мілетич О.О., які підтримали апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню із прийняттям по справі нової постанови про закриття провадження у справі з інших підстав, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно ст. 252 КУпАП оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Дослідивши під час апеляційного розгляду докази у справі про адміністративне правопорушення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суддя місцевого суду у порушення положень ст.ст. 245, 280 КУпАП повно, всебічно і об`єктивно не з`ясував обставини справи, внаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Суд першої інстанції, визнаючи  ОСОБА_1  винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, формально послався на протокол про адміністративне правопорушення Серії ВАБ № 893728 від 04.10.2022 та письмові пояснення, не з`ясувавши, чи винна  ОСОБА_1  у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП. При цьому, суд  в постанові не навів об`єктивних даних, на яких ґрунтується висновок про наявність в її діях складу адміністративного правопорушення.
Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення Серії ВАБ № 893728 від 04.10.2022, складеного щодо ОСОБА_1 , 04.10.2022 року о 18-40 по вулиці Грушевського, 1-а в м. Києві ОСОБА_1 вчинила конфлікт із чоловіком ОСОБА_2 , під час якого погрожувала фізичною розправою, чим вчинила домашнє насильство та вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП (а.с.1). При цьому, сама ОСОБА_1 у протоколі зазначила, що конфлікт з чоловіком не вчиняла.
Згідно з поясненнями ОСОБА_2 (а.с.3) 04 жовтня 2022 року приблизно о 18-15 він гуляв з дитиною сином ОСОБА_3 у парку біля театру ляльок. В цей день його дружина, що пішла з дому 11.08.2022 року, прийшла на зустріч до дитини. Одразу почала сварку, почала його бити, душити, смикати за волосся. Била й дитину, деякі удари приходилися й по ній. Дружина загрожувала йому смертю, проклинала та продовжувала бити. Він намагався захистити дитину, тримаючи її на руках. Поліцію викликати не міг, це зробила дружина. Їх бачили працівники «Зеленбуду», вони й супроводжували їх до муніципальної варти, де вони дочекалися на наряд поліції. Весь час, коли вони рухались з парку, дружина кричала на дитину та на нього. 
Проаналізувавши зміст протоколу Серії ВАБ № 893728 від 04.10.2022 та письмових пояснень ОСОБА_2 , апеляційним судом  встановлено, що у протоколі зазначено про психологічне насильство у вигляді погроз фізичною розправою, тоді як у письмових поясненнях ОСОБА_2 зазначає про застосування ОСОБА_1 фізичного насильства у вигляді нанесення ударів, придушення, смикання за волосся. Таким чином, зміст протоколу не узгоджується з відомостями, зазначеними з приводу цих подій у поясненнях ОСОБА_2 , який вказав, що дружина не лише ображала його, а ще й побила його та дитину.
Враховуючи суперечність відомостей, зазначених у вказаних документах, суд першої інстанції не повинен був обмежуватись дослідженням лише даних доказів та відібранням пояснень у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а повинен був викликати та допитати свідків даної події, задля встановлення її дійсних обставин. 
Однак, суд вищевказаних протиріч між наявними у справі письмовими доказами не усунув та поклав в основу постанови протокол та письмові пояснення ОСОБА_2 , не врахувавши, що протокол сам по собі не являється достатнім доказом на підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП, а письмові пояснення ОСОБА_2 , на думку апеляційного суду, не є неупередженими і мали бути перевірені іншими належними та допустимими доказами (показаннями свідків), зважаючи на наявність між ним та його бувшою дружиною ОСОБА_1 конфлікту з приводу виховання їхньої спільної дитини.
Диспозиція ч. 1 ст. 173-2 КУпАП передбачає вчинення насильства в сім`ї, тобто, умисне вчинення будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання захисного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Відповідно до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Встановлені правила допустимості і відповідності доказів є гарантом їх достовірності та істинності.
Згідно статті 252 КУпАП, докази повинні оцінюватися за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.
З встановлених під час апеляційного розгляду обставин вбачається, що будь - якого домашнього насильстваОСОБА_1  не вчиняла, фізичної сили не застосовувала, зважаючи, зокрема, на те, що достатніхдоказів на підтвердження обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, в матеріалах справи немає, а протокол за відсутності інших доказів сам по собі не являється достатнім доказом для висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. 
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.
Така позиція Конституційного Суду України відповідає і правовим позиціям ЄСПЛ.
У своєму рішенні по справі Аллене де Рібемон проти Франції від 10.02.1995 ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.
ЄСПЛ підкреслює, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.
Так, в рішенні від 21.07.2011 у справі Коробов проти України ЄСПЛ висловив позицію, що суд має право обґрунтувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту. Тобто таких, які не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення поза розумним сумнівом .
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії»), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Частиною третьою ст. 62 Конституції України визначено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Апеляційний суд застосовує загальноприйнятий європейський стандарт доказування «поза розумним сумнівом», сформульований у рішеннях ЄСПЛ, зокрема від 14 лютого 2008 року у справах «Кобець проти України» (п.43) та «Авшар проти Туреччини» (п. 282), «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Барбера, Мессеге і Ябардо про Іспанії» від 6 грудня 1998 року; доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
У відповідності до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення. 
Згідно ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.
З матеріалів справи вбачається, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП не доводиться сукупністю ознак та неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, які б дали можливість констатувати, що її винуватість доведено поза розумним сумнівом, в зв`язку із чим постанова судді суду першої інстанції від 09 листопада 2022 року, якою відносно ОСОБА_1 було закрите провадження із оголошенням щодо неї усного зауваження, підлягає скасуванню із постановленням по справі нової постанови про закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
На підставі викладеного, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, суддя
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу захисника адвоката Мілетич Ольги Олегівни в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.
 
Постанову судді Печерського районного суду м. Києва від 09 листопада 2022 року про закриття провадження у справі щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП з оголошенням їй усного зауваження - скасувати та прийняти по справі нову постанову, якою провадження у справі закрити у зв`язку із відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя 
Київського апеляційного суду                                                            Ю.О.Матвієнко