Справа № 454/3762/22                                 Головуючий у 1 інстанції: Струс Т.В. 
Провадження № 33/811/194/23                 Доповідач: Гончарук Л. Я. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       17 лютого 2023 року Львівський апеляційний суд у складі: судді Гончарук Л.Я., з участю захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1  адвоката Ставшого Віктора Олеговича, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1  адвоката Ставшого Віктора Олеговича, на постанову судді Сокальського районного суду Львівської області від 29 грудня 2022 року, 

в с т а н о в и в:

цієї постановою, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 3 655, 00 (три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять гривень) грн. в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 496 (чотириста дев`яносто шість) грн. 20коп. судового збору.
        Згідно постанови,  ОСОБА_2 , 27.11.2022 о 18 год 20 хв під час виконання обов`язків військової служби, виявлений на території польової навчальної бази Кінологічного навчального центру ДПСУ з ознаками вживання спиртних напоїв.  
       Не погоджуючись з даною постановою захисник-адвокат Ставший В.О. подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в ОСОБА_2 діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
       В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що судом першої інстанції не забезпечено всебічного, повного, об`єктивного дослідження всіх обставин справи, що мають істотне значення в їх сукупності, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
       Вказує про те, що судом першої інстанції було порушено право ОСОБА_1 на захист, оскільки справа щодо нього була розглянута без його участі, жодних повідомлень про дату, час та місце проведення судового засідання йому не надходило.
       Звертає увагу про те, що як вбачається з протоколу та рапорту, представниками в/ч 9937 зазначено, що у ОСОБА_1 після доставлення до медичного пункту Кінологічного навчального Центру, виявлено ознаки алкогольного сп`яніння, хоча в самому акті медичного обстеження така інформація відсутня, а всі висновки представників в/ч НОМЕР_1 та суду першої інстанції базуються на припущеннях, які не підкріплення жодним належним та допустимим доказом, дані протоколу та рапорту суперечать акту медичного обстеження, а протокол складений за єдиною підставою – начебто відмова від проходження на алкотестері.
       Зазначає, що йому не пропонувалось проходити жодних тестів на спеціальних технічних засобах, в акті медичного огляду відсутні будь які дані стосовно пропозиції пройти медичний огляд за допомогою спеціальних технічних засобів, також в матеріалах справи відсутнє направлення на здачу аналізів у разі відмови від проходження на спеціальному технічному засобі огляду на стан сп`яніння, відсутні будь які фото/відео докази відмови від здачі будь яких інших аналізів, щоб підтвердити стан сп`яніння.
       Наголошує, що в матеріалах справи відстуні сертифікати чи довідки про тематичне удосконалення за відповідною програмою оглядів.
       Вважає, що акт медичного огляду не може бути належним та допустимим доказом, оскільки судом першої інстанції не встановлено, що такий був складений особою, якій надано право на проведення такого огляду.
У судове засідання апеляційної інстанції особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про час, дату та місце судового розгляду, клопотань про відкладення розгляду справи від нього не надходило, натомість захисник-адвокат Ставший В.О. не заперечив проти розгляду апеляційної скарги у відсутності ОСОБА_1 .
Заслухавши пояснення захисника – адвоката Ставшого В.О. на підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП зазначається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів справи вирішуючи дану справу, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги зазначених вище норм, та положень ст.ст. 245, 252 КУПАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом.
Так, відповідно до постанови, ОСОБА_2 , 27.11.2022р. о 18.20 год. під час виконання обов`язків військової служби, виявлений на території польової навчальної бази Кінологічного навчального центру ДПСУ з ознаками вживання спиртних напоїв.  
Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини  ОСОБА_1  у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, суддя зазначив, що вина порушника у вчиненому стверджується матеріалами адміністративної справи, зокрема рапортом першого заступника коменданта – начальника штабу прикордонної комендатури від 28.11.2022р. та актом медичного огляду від 27.11.20221р., згідно якого ОСОБА_2 від обстеження відмовився.
Як вбачається з постанови, у такій не мотивовано та не зазначено, чи доводять додані до протоколу про адміністративне правопорушення докази вину ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, суд першої інстанції лише перелічив докази, які є у матеріалах справи, проте не навів їх змісту та не надав оцінку цим доказам в їх сукупності.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції під час судового розгляду не з`ясував усі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, з огляду на таке.
Так, відповідно до п. 7 Глави 3 Розділу VIII Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України №515 від 10.10.2016 року, за наявності ознак алкогольного сп`яніння у затриманої особи, установлених Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року № 1452/735, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за № 1413/27858, уповноважена посадова особа органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) у присутності двох свідків пропонує затриманій особі, з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння, пройти добровільно тест з використанням спеціальних технічних засобів в органі управління Служби правопорядку (підрозділі Служби правопорядку в гарнізоні).
За результатами проведення огляду на стан сп`яніння посадовою особою органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) складається акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 15), який підписується посадовою особою, яка проводила огляд, та двома свідками.
У разі незгоди порушника на проведення огляду уповноваженою посадовою особою органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами оперативний черговий органу управління Служби правопорядку (посадова особа підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) у супроводі посадової особи, визначеної начальником органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні), організовує направлення затриманого до закладів охорони здоров`я Збройних Сил України, або закладів охорони здоров`я, які підпорядковані Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям, для проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Огляд для встановлення стану сп`яніння затриманого, який вчинив адміністративне правопорушення, здійснюється в закладах охорони здоров`я, яким надано право на проведення такого огляду, лікарями, які пройшли тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.
Відтак, вказаний нормативно-правовий акт передбачає, що у разі незгоди військовослужбовця з результатами проведеного огляду на стан сп`яніння з застосування спеціальних технічних засобів, посадова особа Служби правопорядку має забезпечити доставку такого військовослужбовця до закладу охорони здоров`я для проведення медичного огляду на стан сп`яніння.
У даному випадку, як слідує з матеріалів справи, ні в протоколі про адміністративне правопорушення ні в акті проведення огляду військовослужбовця, на предмет встановлення факту вживання ним алкогольних напоїв не зазначено ознак алкогольного сп`яніння, які можуть бути підставою для проведення такого огляду.
Також відсутні відомості щодо висловлення пропозиції ОСОБА_1 пройти огляд з використанням спеціальних технічних засобів, відомості про спеціальний технічний засіб, яким мав бути проведений огляд.
Разом з тим, відсутнє направлення на здачу аналізів у разі відмови від проходження на спеціальному технічному засобі огляду на стан сп`яніння, відсутні будь які докази відмови від здачі тесту на спеціальному технічному засобі та/або від здачі будь яких інших аналізів щоб підтвердили стан сп`яніння.
Враховуючи викладене, організація направлення ОСОБА_1 до закладу охорони здоров`я для проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, в разі незгоди з його результатами, є обов`язковим.
При цього, місцевий суд не перевірив повноваження посадової особи, яка має право проводити огляд військовослужбовців на визначення стану сп`яніння.
Так, суд першої інстанції не надав жодної оцінки тому, що чи є лікар – ОСОБА_3 посадовою особою, яка має повноваження на проведення оглядів на визначення стану сп`яніння, чи пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.
Матеріали справи не місять доказів, що такий лікар дійсно має право на проведення оглядів, а тому висновки вказаного лікаря є сумнівними та такими, що на переконання апеляційного суду, не можуть братися до уваги під час судового розгляду справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що при розгляді даної справи, судом першої інстанції не дотримано вищенаведених вимог закону, що призвело до неповного з`ясування обставин справи.
Орім цього, зміст постанови судді про притягнення особи до адміністративної відповідальності не відповідає вимогам, передбаченим ст. 283 КУпАП.
Відтак, під час апеляційного розгляду виникли обґрунтовані сумніви щодо доведеності вини  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, зважаючи на викладені в апеляційній скарзі доводи.
Отже, доводи захисника ОСОБА_4 суд апеляційної інстанції вважає такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду та заслуговують на увагу.
Зважаючи на вищевказані обставини, апеляційний суд дійшов висновку про недоведеність того, що в умовах особливого періоду, військовослужбовець  ОСОБА_1  27.11.2022 року відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до вимог ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суддя апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.
Ураховуючи вищезазначене, на переконання апеляційного суду, оскаржувана постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, тобто за відсутністю складу цього адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суд, 

п о с т а н о в и в:

апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Ставшого Віктора Олеговича – задоволити.
Постанову судді Сокальського районного суду Львівської області від 29 грудня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення – скасувати та провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.        

Суддя                         Л.Я. Гончарук