Номер провадження: 22-ц/813/2961/23 
Справа № 521/19246/20
Головуючий у першій інстанції Маркарова С. В.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.02.2023                                                                                         м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого судді Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Князюка О.В.,
за участю секретаря - Малюти Ю.С.,
учасники справи:
позивач – Одеська міська рада, 
відповідач – ОСОБА_1 , 
третя особа – Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2022 року у складі судді Маркарової С.В.,
в с т а н о в и в:
У листопаді 2020 року Одеська міська рада звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 , за участю третьої особи Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просила скасувати реєстрацію декларації, звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом знесення прибудови.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_1 . Право власності набуте за договором купівлі-продажу від 23.02.2015, реєстровий номер 1078. Площа квартири відповідно до договору становить 44,9 кв.м. У червні 2020 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради зареєстровано повідомлення про початок виконання будівельних робіт, а саме «реконструкції квартири АДРЕСА_2 під офіс-магазин з урахуванням консолі», №ОД 101210126182. Відділом самоврядного контролю за використанням і охороною земель та дотриманням вимог земельного законодавства Департаменту комунальної власності Одеської міської ради 09.09.2020 встановлено, що на земельній ділянці за спірною адресою наявна прибудова до спірної квартири за рахунок земельної ділянки комунальної власності територіальної громади м. Одеси. Проте, земельна ділянка у встановленому законом порядку для такого будівництва не відводилась. Позивач стверджував, що замість проведення робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_3 без зміни геометричних розмірів фундаментів фактично відповідачем здійснено будівництво окремого приміщення, забудова земельної ділянки комунальної власності територіальної громади м. Одеси. В добровільному порядку прибудова відповідачем не знесена, земельна ділянка не звільнена. Позивач також зазначив, що 26.01.2021 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради зареєстровано декларацію про готовність об`єкта до експлуатації «Реконструкція квартири АДРЕСА_4 » за №ОД101210126182. Проте як на момент реєстрації декларації, так і на даний час земельна ділянка використовується відповідачем за відсутності документів, оформлення яких є необхідним для землекористування, що унеможливлює здійснення користування, володіння та розпорядження територіальною громадою м. Одеси земельною ділянкою, яка знаходиться під відповідним об`єктом. Декларація містить недостовірні відомості у зв`язку з чим має бути скасована.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2022 року позовні вимоги задоволено. Скасовано реєстрацію Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 26.01.2021 декларації про готовність об`єкта до експлуатації «Реконструкція квартири АДРЕСА_2 під офіс-магазин з улаштуванням консолі за адресою АДРЕСА_5 » № ОД 101210126182. Зобов`язано ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_5 шляхом знесення прибудови (нежитлового приміщення) до квартири АДРЕСА_2 , розташованої на першому поверсі спірного будинку (площа 40 кв.м). Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Одеської міської ради сплачений судовий збір у розмірі 6323 грн.
Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, провадження у справі закрити та стягнути сплачений судовий збір на її користь.
В апеляційній скарзі зазначає, що не повідомлення відповідача та її представника про призначення справи на 02.02.2022 до розгляду та здійснення розгляду справи за відсутності відповідача позбавило останню прав, як учасника справи, призвело до порушення судом принципів рівності сторін та справедливого балансу між сторонами, що є грубим порушенням норм ЦПК України, статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на справедливий суд та є підставою для скасування судового рішення. Підставою для скасування судового рішення апеляційною інстанцією є порушення судом правил юрисдикції спору та не розгляд судом заяви представника відповідача від 30.08.2021 про закриття провадження у справі. З урахуванням встановлених обставин справи сторона на думку апелянта спір, що виник саме за участю відповідача ОСОБА_1 як суб`єкта господарювання з метою здійснення підприємницької діяльності на спірній земельній ділянці тому належить до спорів, які підлягають розгляду в порядку господарського судочинства. Судове рішення є незаконним, необґрунтованим, оскільки суд вийшов за межі заявлених позивачем позовних вимог. 
22.06.2022 Одеська міська рада надала суду відзив на апеляційну скаргу та просила суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду залишити без змін, посилаючись на те, що ОСОБА_1 знала, що у провадженні суду знаходилась цивільна справа за її участю, тому в її представника чи у неї не було перешкод дізнатись з офіційного сайту Судової влади чи у списку справ призначених до розгляду в суді про дату розгляду даної справи. Щодо юрисдикції зазначає, що ОСОБА_1 зверталась до уповноважених органів у сфері містобудівної діяльності за отриманням дозвільних документів як фізична особа, а не суб`єкт господарювання. Предмет спору стосується безпосередньо речових прав фізичної особи на спірний реконструйований об`єкт. Одеська міська рада звернулась із заявою про зміну предмету позову, заявляючи ще одну позовну вимогу про скасування реєстрації декларації з урахуванням додатково отриманими доказами у справі та доповнюючи підстави позову новими, встановленими під час розгляду справи обставинами при збереженні в ньому первісних обставин. Одеська міська рада, вважає, що апелянт не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що має на меті добитися повторного слухання справи та ухваленні нового рішення.
13.02.2023 від представника позивача надійшла заява про проведення судового засідання без його участі.
Відповідач його представник та представник третьої особи в судове засідання 14.02.2023 не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомленні належним чином.
Враховуючи вищевикладене апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи без участі сторін.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 23.02.2015 є власником квартири АДРЕСА_1 . 
Квартира розташована на першому поверсі п`ятиповерхового житлового будинку та її площа становить 44,9 кв. м. 
20.09.2018 згідно з наказом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-07/308 видано містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва №197 Реконструкція квартири АДРЕСА_2 під офіс-магазин з улаштуванням консолі. Зазначено, що містобудівні умови та обмеження щодо висоти будівлі, максимально допустимого відсотку забудови земельної ділянки не змінюються.
У червні 2020 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради зареєстровано повідомлення №ОД061201750316 про початок виконання будівельних робіт на реконструкцію квартири АДРЕСА_4 .
Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради Цимпіловій Т.Д. надані місцебудівні умови та обмеження для проектування об`єкту будівництва №197 та дозвіл №2145, за якими реконструкція можлива без зміни зовнішніх геометричних розмірів, їхніх фундаментів у плані, висота будівлі, відсоток забудови земельної ділянки, доступна щільність населення в межах житлової забудови – не змінна.
09.09.2020 Відділом самоврядного контролю за використанням і охороною земель та дотриманням вимог земельного законодавства Департаменту комунальної власності Одеської міської ради встановлено, що на земельній ділянці за зазначеною вище адресою наявна прибудова до спірної квартири, орієнтовано розміром 40 кв.м. за рахунок земельної ділянки комунальної власності територіальної громади м. Одеси (акт від 09.09.2020).
11.09.2020 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради проведено комісійне обстеження, за результатами якого також було встановлено, що за адресою: АДРЕСА_5 виконуються будівельні роботи з реконструкції квартири на першому поверсі п`ятиповерхового житлового будинку шляхом улаштування прибудови, а саме виконані роботи з улаштування стрічкового фундаменту та кладки газобетонних стін у рівні першого поверху.
26.01.2021 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради зареєстровано декларацію про готовність об`єкта до експлуатації «Реконструкція квартири АДРЕСА_4 » за №ОД101210126182.
У графі Інформації про документ, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою зазначено «відсутній документ на земельну ділянку», підстава відсутності: «реконструкція об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані».
В декларації відображено, що загальна площа вищенаведеної квартири після реконструкції склала 85,5 кв. м.
У графі Відомості про об`єкт зазначено «реконструкція квартири АДРЕСА_2 під офіс-магазин з улаштуванням консолі».
Дата початку будівництва 23.06.2020 дата завершення будівництва 11.01.2021 строк введення об`єкта в експлуатацію 16.01.2021.
Проектувальником у декларації визначено ВКФ «Термодім-Юг» у вигляді ТОВ.
У наданому відповідачем проекті реконструкції квартири АДРЕСА_2 під офіс-магазин міститься схема розташування металевих стійок та вузлів кріплення металевої конструкції консолі. Зі схем слідує, що улаштування консолі являє собою вбудову кріплень металевих конструкцій (стійок) до наружних стін квартири відповідача, на яких має розміщуватися конструкція консольної вітрини, що уявляє собою навісну споруду (т.1, а. с. 147).
Отже, відповідач отримала дозвіл на реконструкцію квартири під офіс-магазин з улаштуванням консолі, яка являє собою навісну конструкцію, що тримається на вбудованих до стіни металевих опорах, що не передбачає кладку фундаменту та є спорудою не капітального будівництва, оскільки тримається на навісних опорах.
Водночас проводячи реконструкцію квартири відповідач здійснила капітальне будівництво на земельній ділянці шляхом прибудови з улаштуванням фундаменту та газобетонними стінами до квартири АДРЕСА_2 у рівні першого поверху. 
Зворотного відповідачем не доведено. Дозвільних документів на здійснення відповідної забудови, а також доказів відведення позивачем земельної ділянки відповідачу для вказаного будівництва останньою не надано.
Враховуючи встановлені обставини справи, суд першої інстанції встановивши, що Одеська міська рада не передавала у власність чи користування відповідачу земельну ділянку для забудови та не вирішувала питання щодо її відведення для будівництва прибудови до першого поверху буд АДРЕСА_5 , дійшов вірного висновку про те, що будівництво проведено на земельній ділянці, яка не була відведена в установленому законодавством порядку для цієї мети.
Відповідно до частини десятої статті 39 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про готовність об`єкта до експлуатації, та за експлуатацію об`єкта без зареєстрованої декларації або сертифіката.
За таких обставин, правильним є висновок суду про те, що декларація оформлена замовником реконструкції із порушеннями, а саме внесення відповідачем як замовником будівництва недостовірних відомостей до спірної декларації, у зв`язку з чим її реєстрація підлягає скасуванню в судовому порядку, можливість чого прямо передбачена приписами Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року N461. 
Щодо неповідомлення відповідача про розгляд справи, який відбувся 01.02.2020.
До повноваження суду не віднесено встановлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв`язку з позначками "за закінченням терміну зберігання", "адресат вибув", "адресат відсутній" і т. п., з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання судом обов`язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.
Зі справи вбачається, що суд надсилав поштові повідомлення на адресу відповідача, зазначену позивачем у позові, а саме: АДРЕСА_6 . За вказаною адресою відповідач отримав копію позовної заяви (т. 1, а. с. 99, 100), а також зазначав її у своїх клопотаннях (т.2, а.с. 2, 4). Доказів того, що відповідач зареєстрована та знаходиться за іншою адресою, останньою суду першої інстанції не надавалися. Саме на вказану адресу суд направив повідомлення про призначення справи до розгляду на 01.02.2022, проте, повідомлення повернулося до суду з позначкою «адресат відсутній за вказаною адресою», що з урахуванням обставин даної справи та відповідно до пункту 3 частини восьмої статті 128 ЦПК України вважається врученням відповідачу судової повістки.
Доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції правил юрисдикції спору з підстав того, що відповідач є ФОП та мала намір використовувати реконструйовану квартиру під офіс-магазин, тому спір підлягає розгляду в господарському суді, апеляційний суд відхиляє з огляду на те, що матеріалами справи стверджується, що відповідач отримала дозвільні документи на реставрацію квартири як фізична особа, в декларації про готовність об`єкта до експлуатації замовником також значиться ОСОБА_1 як фізична особа. Крім того, право власності на квартиру, реконструкцію якої здійснила відповідач, зареєстровано за нею як за фізичною особою.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що суд вийшов за межі позовних вимог.
Позивач на стадії підготовки справи до розгляду подав заяву про зміну предмету позову з посиланням на те, що в процесі розгляду справи відповідач зареєструвала декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, яка містить недостовірні дані щодо реконструкції квартири. 
Відповідно до висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 жовтня 2020 року у справі N369/10789/14-ц застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідками.
За змістом принципу диспозитивності цивільного судочинства, закріпленого у статті 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
У пунктах 6, 7 частини другої статті 43 ЦПК України встановлено, що учасники справи зобов`язані: виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 01 листопада 2021 року у справі N 405/3360/17.
Особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Предмет позову кореспондується із способами захисту права, які визначені, зокрема у статті 16 Цивільного кодексу України, а відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, що може полягати в обранні позивачем іншого/інших, на відміну від первісно обраного/них способу/способів захисту порушеного права, в межах спірних правовідносин.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 49 ЦПК України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Згідно із частиною третьою статті 49 ЦПК України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.
Необхідність у зміні предмету позову може виникати тоді, коли початкові вимоги позивача не будуть забезпечувати чи не в повній мірі забезпечать позивачу захист його порушених прав та інтересів.
Зміна предмету позову можлива, зокрема у такі способи: 1) заміна одних позовних вимог іншими; 2) доповнення позовних вимог новими; 3) вилучення деяких із позовних вимог; 4) пред`явлення цих вимог іншому відповідачу в межах спірних правовідносин.
Доповнення позовних вимог новими відбувається шляхом зміни предмету позову, а не через збільшення розміру позовних вимог.
Такі висновки викладені в постанові Верховного Суду від 22.07.2021 у справі N910/18389/20та від 17 серпня 2021 року у справі N 910/19210/15.
Зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову- це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.
На відміну від викладеного, правові підстави позову- це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. 
Водночас вважаються зміною підстав позову: доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин; зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.
Незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові.
Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що процесуальним законом не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог. Тому в разі надходження до суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як: - подання іншого (ще одного) позову, чи - збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи - об`єднання позовних вимог, чи - зміну предмета або підстав позову. При цьому при поданні вказаних заяв (клопотань) позивач має дотримуватися правил вчинення відповідної процесуальної дії, недодержання яких тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені ЦПК України.
При застосуванні процесуальних норм належить уникати як надмірного формалізму, так і надмірної гнучкості, які можуть призвести до скасування процесуальних вимог, встановлених законом. Надмірний формалізм у трактуванні процесуального законодавства визнається неправомірним обмеженням права на доступ до суду як елемента права на справедливий суд згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, у разі надходження заяви (клопотання) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог позивачем суд, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її або як подання іншого (ще одного) позову, чи збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи об`єднання позовних вимог, чи зміну предмета або підстав позову.
У справі, яка переглядається в апеляційному порядку, позивачем здійснено зміну предмету позову шляхом заявлення вимоги про скасування реєстрації декларації без зміни первісно заявлених підстав позову з урахуванням отриманих нових доказів з доповненням підстав позову новими, які встановлені під час розгляду справи за первісними обставинами.
Приймаючи до уваги наведене та враховуючи висновки, які викладені у наведених вище постановах Верховного Суду, відсутні підстави вважати, що відбулась одночасна зміна і предмету і підстав позову.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про протиправність прийняття судом заяви про зміну предмету позову та її розгляд по суті, є неспроможними.
Щодо непогодження відповідача з актом обстеження проведеного 11.09.2020.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31.05.2021, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду у справі №420/4351/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про визнання дій протиправними, встановлено правомірність проведення відповідачами обстеження та складання 11.09.2020 акту обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси.
Отже, доводи в зазначені частині апеляційної скарги є безпідставними.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 374, 375, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складений 28.02.2023.

Головуючий:                                                

Судді: