ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
27 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 348/2481/18
провадження № 51-1568км22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючої                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:  
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
прокурора                                       ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                         ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12018090000000370, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волновахи Донецької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , учасника АТО, на підставі ст. 89 КК не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктів 5, 8 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, пунктів 5, 8 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК), 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 14 березня 2022 року.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Рожнятівського районного суду від 20 вересня 2021 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: 
- за пунктами 5, 8 ч. 2 ст. 115 КК із застосуванням ст. 69 КК на строк 8 років;
- за ч. 2 ст. 15, пунктами 5, 8 ч. 2 ст. 115 КК із застосуванням ст. 69 КК на строк 6 років;
- за ч. 1 ст. 121 КК на строк 5 років;
- за ч. 4 ст. 296 КК на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 263 КК на строк 4 роки.
 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК йому призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 8 років.
 
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII) ОСОБА_8 зараховано у покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі термін тримання під вартою з 21 травня 2018 року по день набрання вироком законної сили.
 
Івано-Франківський апеляційний суд ухвалою від 14 березня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_8 залишив без зміни.
 
ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він у період з вересня по грудень 2016 року, будучи солдатом військової частини НОМЕР_1 , беручи участь в АТО в АДРЕСА_2 незаконно привласнив бойові припаси та вибухові речовини, зокрема ручну гранату типу Ф-1, 17 бойових патронів калібру 5,45 мм, 1 патрон калібру 5,45 мм, 1 патрон калібру 7,62 мм, 1 патрон калібру 7,62 мм зразка 1943 року, одну 400-грамову та дві 200-грамові тротилові шашки, які носив із собою протягом тривалого проміжку часу. Перебуваючи у відпустці за місцем проживання дружини ОСОБА_9 в  АДРЕСА_3 ), переніс вищезазначені бойові припаси і вибухові речовини та зберігав їх без передбаченого законом дозволу.
 
20 травня 2018 року приблизно о 20:15 ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, біля кафе «Павутинка» в с. Лісна Тарновиця на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин вступив у конфлікт із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_8 пішов додому, де взяв гранату Ф-1, зірвав кільце із запобіжника, чим привів її в бойову готовність та повернувся в кафе. Приблизно о 20:30 він з хуліганських спонукань, розшукуючи ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , витягнув гранату і демонстрував її потерпілим ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . При цьому він висловлювався нецензурними словами, порушуючи нормальну діяльність кафе.
 
Біля воріт кафе перебували потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які намагалися припинити хуліганські дії ОСОБА_8 , схопили його за руку, у якій він тримав гранату. В цей момент на місце події підійшла дружина останнього ОСОБА_9 , яка повідомила, що граната є навчальною, тому ОСОБА_15 та ОСОБА_16 відпустили ОСОБА_8 і відійшли від нього. Одразу після цього останній, діючи умисно, кинув гранату в ОСОБА_15 , яка відбилася від його грудей, впала на землю та вибухнула. Внаслідок чого ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 отримали легкі тілесні ушкодження від осколкових поранень, а потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 отримали тяжкі тілесні ушкодження, від яких останній помер. На місце події було викликано працівників поліції та швидку медичну допомогу, роботу кафе «Павутинка» припинено, а також було пошкоджено автомобіль ВАЗ-2107, д.н.з. НОМЕР_2 , який належав потерпілому ОСОБА_12 , чим йому було заподіяно збитки на суму 12675 грн.
 
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого,  просить скасувати ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд апеляційної інстанції  проігнорував доводи апеляційної скарги прокурора, не надав їм оцінки, чим порушив положення ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме не проаналізував та не спростовував доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення:
- про безпідставне призначення ОСОБА_8 мінімального покарання за ч. 4 ст. 296 КК, оскільки злочин вчинено ним з особливою зухвалістю небезпечним способом у публічному місці, за наявності обтяжуючої обставини - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, що є необґрунтованим та невиправдано м`яким;
- щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 69 КК), оскільки суд першої інстанції:
- неправильно надав оцінку ступеню тяжкості вчинених злочинів, які мають підвищену суспільну небезпеку, оскільки вчинені способом, небезпечним для життя багатьох осіб, безпідставно врахував обставинами, які пом`якшують покарання, каяття і абсолютно щире висловлювання жалю (яке є елементом каяття, а не окремою пом`якшуючою обставиною), визнання провини, участь обвинуваченого в АТО, відсутність претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілих, при цьому не врахувавши, що: 
- засуджений був обізнаний щодо характеристик та конструкції вибухового пристрою, який він застосував у громадському місті, усвідомлюючи його підвищену суспільну небезпеку; 
- провину визнав під тиском неспростовних доказів, оскільки злочин вчинено у безпосередній присутності не менш ніж дев`ятьох свідків; 
- використав участь в АТО для протизаконного привласнення і зберігання вибухових пристроїв та боєприпасів; 
- відсутність матеріальних та інших претензій з боку потерпілих не може бути врахована як така, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення через незворотність смерті.
 
Крім того, прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції не врахував доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що місцевий суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII під час розрахунку строку відбування покарання. У ході виконання вимог ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції у своєму рішенні, наводячи доводи прокурора з цього приводу, спотворив їх, викрививши зміст, та, як наслідок, не надав їм оцінки. 
 
Водночас, на думку прокурора, в апеляційній скарзі прокурора зазначалось, що, оскільки подія злочину (ст. 115 КК), за який безпосередньо затримано особу та саме за який обрано їй запобіжний захід у виді тримання під вартою, відбулася після набрання чинності Законом № 2046-VIII, при розрахунку покарання слід було застосовувати норму закону, чинного на момент початку скоєння саме цього злочину, а не злочину, передбаченого ст. 263 КК. Жодних підстав вважати, що боєприпаси ОСОБА_8 придбані та зберігалися саме для вчинення подальших злочинів, передбачених статтями 115 та 296 КК, немає. На думку сторони обвинувачення, саме з метою зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення, ОСОБА_8 у суді змінив свої показання щодо періоду придбання зброї.
 
Позиції учасників судового провадження
 
У судовому засіданні:
- прокурори підтримали вимоги, викладені в касаційній скарзі; 
- захисник вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни. 
 
Мотиви Суду
 
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів Суд відповідно до вимог ст. 433 КПК не перевіряє, оскільки законність і обґрунтованість судових рішень у цій частині не оскаржуються.
 
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
За змістом ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Таким чином, при розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій. З урахуванням вищенаведеного не є предметом дослідження Суду доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного встановлення судами попередніх інстанцій часу вчинення злочину.
 
Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом, після чого приймається рішення про залік досудового тримання під вартою. 
З наведеного убачається, що ст. 72 КК застосовується до остаточно покарання. 
Отже, посилання прокурора в касаційній скарзі на те, що подія злочину (ст. 115 КК), за який безпосередньо затримано особу та саме за який обрано їй запобіжний захід у виді тримання під вартою, відбулася після набрання чинності Закону № 2046-VIII, тому при розрахунку покарання слід було застосовувати норму закону, чинного на момент початку скоєння саме цього злочину, а не злочину, передбаченого ст. 263 КК, є необґрунтованим, оскільки положення ст. 72 КК не застосовуються до покарання за одне із правопорушень, які входять в одне кримінальне провадження.
Крім того, посилаючись у касаційній скарзі на неправильне застосування судами положень ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII), в прокурор не зазначає, які саме норми кримінального та процесуального права були ними порушено. З урахуванням зазначеного касаційна скарга в цій частині не підлягає задоволенню.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції усупереч положенням ст. 419 КПК не дав належної оцінки усім доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Так, ч. 1 ст. 412 КПК визначено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Як убачається зі змісту ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Відповідно до ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
 
За змістом ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції складається з мотивувальної частини із зазначенням серед іншого:
- встановлених судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними;
-мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
 
Положеннями ч. 2 ст. 419 КПК передбачено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Разом із тим зазначені вимоги закону під час розгляду апеляційним судом цього провадження залишилися невиконаними.
 
Як убачається з рішення суду апеляційної інстанції, цей суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, погодився з наведеними місцевим судом у вироку підставами та обставинами для застосування ст. 69 КК, а саме: врахуванням обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , визнання провини, розкаяння у вчиненому, сприяння досудовому й судовому слідству, відсутності претензій матеріального та морального характеру зі сторони потерпілих, їхньої думки щодо покарання, даних про його особу, зокрема того, що він не судимий, одружений, є учасником АТО, позитивно характеризується за місцем військової служби.
Суд апеляційної інстанції, врахувавши наведені у вироку обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , позитивні дані про його особу, а також його бажання у складі ЗСУ захищати Україну, дійшов висновку про відсутність підстав для призначенні йому більш суворого покарання.
З огляду на зазначене суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими і доводи прокурора про м`якість покарання, призначеного за ч. 4 ст. 296 КК, водночас пославшись на те, що воно поглинене більш суворим остаточним покаранням.
Суд апеляційної інстанції відхилив доводи прокурора про те, що місцевий суд не врахував вчинення ОСОБА_8 злочинів у стані сп`яніння. На переконання суду апеляційної інстанції, вказана обставина була врахована місцевим судом, внаслідок чого обвинуваченому було призначено  достатньо суворе покарання.
Водночас суд апеляційної інстанції послався на доводи захисника про те, що із змісту вироку видно, що злочини стосовно життя і здоров`я потерпілих обвинувачений вчинив через непорозуміння з ними, яке переросло в конфлікт, потерпілі та їх родичі на час судового засідання не мали претензій до нього.
Проте, Суд вважає, що таке мотивування суду апеляційної інстанції не є належним чином обґрунтованим.
 
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
 
Частиною 1 ст. 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у апеляційний скарзі прокурор посилався на те, що місцевий суд безпідставно під час призначення засудженому покарання застосував положення ст. 69 КК. При цьому не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених злочинів, які мають підвищену суспільну небезпеку, оскільки їх вчинено способом, небезпечним для життя багатьох осіб.
 
Так, суд апеляційної інстанції належно не мотивував, яким чином наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, з огляду на те, що згідно з установленими судами фактичними обставинами провадження ОСОБА_8 , який був військовослужбовцем і, відповідно, був обізнаний щодо характеристик та конструкції вибухового пристрою, усвідомлюючи його підвищену суспільну небезпеку, застосував його у громадському місті, унаслідок таких його дій сталася смерть людини, а ще вісім осіб отримали різного ступеня тілесні ушкодження.
 
Суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки і доводам апеляційної скарги прокурора про те, що: 
- відсутність матеріальних та інших претензій у цьому кримінальному провадженні не може бути врахована як така, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, через незворотність смерті;
- місцевий суд не в повній мірі врахував вчинення ОСОБА_8 злочинів у стані сп`яніння. 
З огляду на зазначене також не є належним чином мотивованим і висновок суду апеляційної інстанції щодо необґрунтованості доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість покарання, призначеного за ч. 4 ст. 296 КК, на тих підставах, що воно поглинене більш суворим остаточним покаранням.
З вищенаведеного убачається, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, усіх зазначених ним доводів ретельно не перевірив, не надав їм відповідної оцінки, свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.
 
Отже, апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги прокурора порушив п. 2 ч. 1 та ч. 2 ст. 419 КПК, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалитизаконне та обґрунтоване судове рішення та, як наслідок, потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. 
Зазначені обставини відповідно до ч. 1 ст. 412, статей 413, 414, пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.
 
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК, надати оцінку всім доводам апеляційних скарг та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
 
Керуючись статтями 369, 412, 413, 414, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні,  задовольнити частково.
 
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 14 березня 2022 року щодо  ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 

Судді:

 
ОСОБА_1                       ОСОБА_2                             ОСОБА_3