Справа № 991/5177/22
Провадження 1-кп/991/69/22

У Х В А Л А

29 грудня 2022 року                                                        м.Київ 

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши заяви захисника ОСОБА_7 , погоджені із обвинуваченим ОСОБА_8 , про відвід прокурора ОСОБА_5 та прокурорів, визначених постановою Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.05.2022 за № 52022000000000094, за обвинуваченням 
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької обл., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК України,

В С Т А Н О В И В:

До Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 52022000000000094, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.05.2022, за обвинуваченням  ОСОБА_10 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК України.
Під час підготовчого судового засідання захисником обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокатом ОСОБА_7 через канцелярію Вищого антикорупційного суду було подано заяву про відвід прокурорів, визначених постановою Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022 від участі в розгляді вищеназваного обвинувального акта.
Крім цього, захисником ОСОБА_7 окремо заявлено відвід прокурору четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генеральної прокуратури ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.05.2022 за № 52022000000000094, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК України.
Доводи заяв про відвід
Підставою для відводу прокурорів, визначених постановою Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.05.2022 за № 52022000000000094, захисник вважає наявність обґрунтованих сумнівів у неупередженості таких прокурорів. В обґрунтування твердження про їх упередженість адвокат зазначив, що у період часу з 09.05.2022 по 10.05.2022 досудове розслідування у вищеназваному кримінальному провадженні проводилось за відсутності постанови керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурорів, що здійснюватимуть повноваження прокурора у кримінальному провадженні.
У подальшому, починаючи з 11.05.2022, як зазначає адвокат, прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_11 на підтвердження у них підстав для здійснення повноважень прокурора у вищезазначеному кримінальному провадженні надали копії постанови від 11.05.2022. Відповідно до змісту вказаної постанови, для здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні № 52022000000000094 від 09.05.2022 визначено групу прокурорів.
Разом з тим, за твердженням захисника, екземпляри копій зазначеної постанови мають очевидні відмінності. Вказане ставить під сумнів факт прийняття Генеральним прокурором ОСОБА_9 рішення про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52022000000000094 від 09.05.2022 у встановленому кримінальним процесуальним законодавством порядку. Викликають сумніви на предмет достовірності і екземпляри копій постанови, які надаються прокурорами, а саме чи є вони в дійсності копіями рішення, прийнятого Генеральним прокурором ОСОБА_9 , а не копіями підробленого офіційного документа.
За ініціативою сторони захисту було проведено експертизу, якою встановлено, що підписи від імені Генерального прокурора ОСОБА_9 у копіях постанови від 11.05.2022 ймовірно виконані різними особами та не Генеральним прокурором ОСОБА_9 .
За таких обставин, на думку адвоката, прокурори з числа тих, що зазначені у постанові Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022, умисно та свідомо здійснюють повноваження прокурора у кримінальному провадженні № 52022000000000094 від 09.05.2022 без законних на те підстав. Вказане свідчить про те, що вони переслідують мету не досягнення завдань кримінального провадження, а зовсім іншу ціль, яка за своїм характером є незаконною. Зазначене інтерпретується стороною захисту як прояв упередженості прокурорів та дає підстави для їх відводу у відповідності до положень ч. 3 ст. 77 КПК України.
Додатково в обґрунтування твердження про упередженість прокурора ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 послався на ту обставину, що за заявою сторони захисту Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань було зареєстроване кримінальне провадження відносно названого прокурора. Предметом досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні буде факт вчинення ОСОБА_5 перевищення влади та службових повноважень, а також внесення ним до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей під час здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні № 52022000000000094 від 09.05.2022.
Позиція сторони захисту
Захисник  ОСОБА_7 у судовому засіданні оголосив письмову заяву про відвід прокурорів, визначених постановою Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.05.2022 за № 52022000000000094. Наполягав на відводі прокурора ОСОБА_5 від участі в розгляді обвинувального акта щодо ОСОБА_6 . У зв`язку з цим підтримав також свою заяву про відвід прокурору від 29.12.2022 та акцентував увагу на тому, що ухвалою слідчого судді у справі № 757/36482/22-к уповноважених осіб Територіального управління Державного бюро розслідувань зобов`язано на підставі заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_6 зареєструвати кримінальне провадження за фактом вчинення прокурором ОСОБА_5 кримінальних правопорушень під час здійснення ним повноважень прокурора у кримінальному провадженні № 52022000000000094 від 09.05.2022. 
Обвинувачений ОСОБА_6  підтримав заявизахисника  ОСОБА_7 про відвід прокурора ОСОБА_5 та групи прокурорів, визначених постановою Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022, та просив їх задовольнити. 
Позиція сторони обвинувачення
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні проти задоволення заяви як про його відвід, так і відвід прокурорів, визначених постановою Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022, заперечував. Наголосив, що заявлений йому відвід має ознаки зловживання правом на відвід, оскільки містить такі ж підстави, що вже були предметом розгляду колегії суддів у попередніх судових засіданнях. Спростовуючи позицію захисника щодо відсутності повноважень прокурорів у кримінальному провадженні № 52022000000000094, і тих прокурорів мова про яких йде у заяві про відвід від 20.12.2022, долучив до матеріалів судової справи оригінал постанови Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022. Просив у задоволенні обох заяв про відвід відмовити. 
Оцінка та висновки суду щодо вирішення заяви про відвід
Колегія суддів, проаналізувавши доводи заяви про відвід, заслухавши думку захисника, обвинуваченого та прокурора, дослідивши долучені до заяви матеріали, дійшла висновку про відсутність підстав для відводу прокурорів, визначених постановою Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022, від участі в розгляді обвинувального акта у кримінальному провадженні № 52022000000000094 від 09.05.2022. Так само не встановлено підстав для відводу і прокурора ОСОБА_5 . Така позиція суду обґрунтовується наступним. 
Об`єктивний та неупереджений розгляд справи є одним із завдань кримінального провадження. 
З метою виконання вказаного завдання кримінальний процесуальний закон зобов`язав, зокрема прокурора, заявити самовідвід за наявності підстав, передбачених ст. 77 КПК України. Водночас особи, які беруть участь у судовому провадженні за наявності підстав наділені правом заявити прокурору відвід, який відповідно до ч. 5 ст. 80 КПК України повинен бути вмотивованим. 
Встановлення законодавчої можливості відводу (самовідводу) прокурора має важливе значення для неупередженого судового розгляду, адже прокурор відповідно до норм КПК України наділений значним обсягом повноважень, що можуть суттєво обмежувати чи звужувати права і свободи особи. 
Вичерпний перелік підстав для відводу прокурора закріплений ст. 77 КПК України. Так, за змістом вказаної норми прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
У заяві від 20.12.2022 як на підставу для відводу групи прокурорів захисник посилається на наявність обґрунтованих сумнівів у їх неупередженості при здійсненні повноважень прокурора у кримінальному провадженні № 52022000000000094 від 09.05.2022. Вказане, з огляду на положення п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, є підставою для відводу прокурора від участі у кримінальному провадженні. 
Водночас, з огляду на законодавчу конструкцію «обґрунтовані сумніви», а також вимогу щодо вмотивованості відводу (ч. 5 ст. 80 КПК України), колегія суддів наголошує, що мотиви відводу повинні мати не абстрактний характер, а містити посилання на конкретні обставини, що об`єктивно можуть свідчити про упередженість прокурора та повинні бути підтверджені відповідними доказами. Таким чином, при вирішенні питання по відвід прокурора з підстави його упередженості думка особи, яка ставить під сумнів неупередженість прокурора є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи дійсно сумніви такої особи є об`єктивно виправданими. 
Норми кримінального процесуального законодавства не містять переліку ознак, які б розкривали сутність упередженості. Вказане дає підстави для висновку про оціночний характер вказаної категорії, яка має встановлюватися у кожному випадку на підставі конкретних обставини, які підтверджені відповідними доказами.
Прояв упередженості прокурорів, визначених постановою Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022, адвокат вбачає у тому, що в період часу з 09.05.2022 по 10.05.2022 у кримінальному провадженні № 52022000000000094 від 09.05.2022 досудове розслідування проводилось за відсутності постанови керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурорів, що здійснюватимуть повноваження прокурора у вищеназваному кримінальному провадженні. Втім жодного доказу того, що будь-який прокурор з числа тих, що зазначені у постанові Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022, окрім прокурора ОСОБА_5 , вчиняв процесуальні дії чи приймав процесуальні рішення у вищеназваному кримінальному провадженні до 11.05.2022, стороною захисту надано не було. Більше того, вказане твердження адвоката спростовується і відомостями з реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52022000000000094 від 09.05.2022. Отже, вказаний аргумент адвоката є безпідставним для всіх прокурорів групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52022000000000094 від 09.05.2022 за виключенням прокурора ОСОБА_5 . Питання ж впливу тих обставин, що прокурором ОСОБА_5 вчинялись процесуальні дії та приймалися процесуальні рішення у вищеназваному кримінальному провадженні до 11.05.2022, вже досліджувалися судом при розгляді попередньої заяви захисника ОСОБА_7 про відвід прокурору ОСОБА_5 . Оцінку їм надано в ухвалі від 22.11.2022, де викладено мотиви відхилення вказаного аргументу захисника як підстави для відводу прокурора.
Оцінивши доводи адвоката в частині сумнівів у сторони захисту щодо прийняття Генеральним прокурором постанови від 11.05.2022, її оформлення у встановленому КПК України порядку та, як наслідок, умисного та свідомого здійснення повноважень прокурорами у кримінальному провадженні № 52022000000000094 від 09.05.2022 на підставі завідомо підробленого документа, колегія суддів зазначає наступне.
Суть доводів захисника про упередженість прокурорів, визначених постановою Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022, зводиться до припущень про те, що останніми на підтвердження своїх повноважень використовувалася ймовірно підроблена постанова за підписом Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022. Отже, підстави для відводу у цьому випадку пов`язуються лише з встановленням факту підроблення постанови від 11.05.2022 та свідомого її використання прокурорами у кримінальному провадженні № 52022000000000094 від 09.05.2022 на підтвердження своїх повноважень. Тобто вчинення ними кримінального правопорушення. В іншому випадку, з огляду на підстави для відводу, неможливо вести мову про їх упередженість.
Разом з тим, встановлення факту вчинення прокурорами кримінального правопорушення виходить за межі повноважень колегії суддів як при вирішенні питання про його відвід, так і при судовому розгляді кримінального провадження. Адже судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта (ч. 1 ст. 337 КПК України). Таким чином питання, порушені захисником ОСОБА_7 у заяві про відвід прокурорів, визначених постановою Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022, не належать до таких, які можуть бути вирішені у межах даного судового провадження.
За змістом ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 2 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. З огляду на підстави для відводу, відвід прокурорів, визначених постановою Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022, за відсутності вироку суду, яким встановлено їх винуватість у використані підроблених документів, є безпідставним та таким, що порушує принцип презумпції невинуватості. 
Доводи адвоката щодо упередженості прокурора ОСОБА_5 через внесення відомостей про вчинення ним кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою сторони захисту, колегія суддів визнає неспроможними. Зазначене пояснюється тим, що сам факт звернення будь-якої особи, в тому числі учасника судового провадження, до правоохоронних органів із заявою про вчинення прокурором злочину, рівно як і внесення за цією заявою відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, без існування передбачених ст. 77 КПК України обставин, не може бути самостійною підставою для відводу прокурора.
Протилежний висновок, з урахуванням передбаченого ст. 214 КПК України обов`язку слідчого або прокурора невідкладно, без здійснення перевірки, внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань викладені в заяві особи відомості про вчинення кримінального правопорушення, міг би призвести до зловживань недобросовісними учасниками кримінального провадження цим правом з метою зміни прокурора, порушенню гарантій недопущення втручання у процесуальну діяльність прокурора (ст. 36 КПК України) та виключало б незмінність прокурора у кримінальному провадженні (ст. 37 КПК України).
Таким чином, факт звернення учасника кримінального провадження до правоохоронного органу із заявою про вчинення прокурором злочину або внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей за цією заявою не може виключати участь прокурора у кримінальному провадженні.
З огляду на викладене, колегія суддів наголошує, що наведені стороною захисту доводи в обґрунтування заяви про відвід прокурора та групи прокурорів не можуть стати підставою для їх відводу.
Судом не встановлено будь-яких даних, які б підтверджували позицію захисника про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви у неупередженості прокурора ОСОБА_5 та групи прокурорів, визначених постановою Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022. У зв`язку із зазначеним у задоволенні заяв про їх відвід належить відмовити.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 77, 80 - 81, 372, 376 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Відмовити у задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 про відвід прокурора четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генеральної прокуратури ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.05.2022 за № 52022000000000094, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК України.
Відмовити у задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 про відвід прокурорів, визначених постановою Генерального прокурора ОСОБА_9 від 11.05.2022 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.05.2022 за № 52022000000000094, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали може бути включено до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуючий суддя    ОСОБА_13

Судді  
  
ОСОБА_15 ОСОБА_14