ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року 
м. Київ
справа №640/7029/19
адміністративне провадження № К/9901/35352/19  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Чиркіна С.М.,
суддів:                 Єзерова А.А., Кравчука В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Гелексі» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.09.2019 (головуючий суддя: Аверкова А.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.11.2019 (головуючий суддя: Файдюк В.В., судді: Мєзєнцев Є.І., Чаку Є.В.) у справі №640/7029/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Гелексі» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг про визнання протиправним та скасування розпорядження,   
У С Т А Н О В И В:
І. РУХ СПРАВИ
У квітні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Гелексі» (далі - ТОВ «ФК «Гелексі» або позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг (далі - Нацкомфінпослуг або відповідач), в якому просило визнати протиправним і скасувати розпорядження «Про застосування заходу впливу до ТОВ «ФК «Гелексі» від 26.03.2019 №455.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.09.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.11.2019, у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, у якій просить суд касаційної інстанції скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
IІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ
Ухвалою Верховного Суду від 08.01.2020 відкрито касаційне провадження у справі.
За результатами повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначений новий склад суду.
Ухвалою Верховного Суду від 08.02.2023 справу прийнято до провадження та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.
ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ «ФК «Гелексі» є фінансовою установою та здійснює діяльність на ринку фінансових послуг за основним видом діяльності - «надання інших фінансових послуг (крім страхування та пенсійного забезпечення), н.в.і.у.» (код КВЕД 64.99).
З цією метою позивачем організований сервіс з надання онлайн позик (https://cashinsky.ua), який забезпечує надання грошових коштів у позику з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем шляхом укладення з клієнтами електронних договорів позики.
24.07.2018 між позивачем, як Позикодавцем, і ОСОБА_1 , як Позичальником, із використанням інформаційно-телекомунікаційних систем був укладений електронний договір позики №18421.
28.08.2018 між позивачем, як Позикодавцем, і ОСОБА_2 , як Позичальником, із використанням інформаційно-телекомунікаційних систем був укладений електронний договір позики №24380.
08.09.2018 між позивачем, як Позикодавцем, і ОСОБА_3 , як Позичальником, із використанням інформаційно-телекомунікаційних систем був укладений електронний договір позики №26487.
12.10.2018 між позивачем, як Позикодавцем, і ОСОБА_4 , як Позичальником, із використанням інформаційно-телекомунікаційних систем був укладений електронний договір позики №31949.
26.11.2018 між позивачем, як Позикодавцем, і ОСОБА_5 , як Позичальником, із використанням інформаційно-телекомунікаційних систем був укладений електронний договір позики №40258.
Листами №2360/16-8 від 13.02.2019, №3150/16-8 від 21.02.2019, №1079/16-8 від 23.01.2019, №2453/16-8 від 14.02.2019, №1473/16-8 від 01.02.2019, №2591/16-8 від 15.02.2019, №1835/16-8 від 06.02.2019 Нацкомфінпослуг надіслало на адресу TOB «ФК «Гелексі» вимогу щодо надання інформації та документів по взаємовідносинам з ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .
На виконання зазначених вимог, TOB «ФК «Гелексі» листами від 20.02.2019 №20/02-19/03, від 28.02.2019 №28/02-19/01, від 31.01.2019 №31/01-19/02, від 22.02.2019 №22/02-19/01, від 07.02.2019 №07/02-19/01, від 25.02.2019 №25/02-19/01, від 13.02.2019 №13/02-19/01 надало Нацкомфінпослуг інформацію та документи.
Листом Нацкомфінпослуг від 07.03.2019 №1344/16-8 позивачу був надісланий акт про правопорушення, вчинені TOB «ФК «Гелексі» на ринку фінансових послуг від 28.02.2019 №175/16-5/15, та повідомлено, що розгляд справи про правопорушення призначений на 26.03.2019 об 11 год. за адресою: м. Київ, вул. Б. Грінченка, 3.
TOB «ФК «Гелексі» подало на розгляд справи про правопорушення письмові пояснення (заперечення) №25/03-19/01 від 25.03.2019.
Розглянувши справу про порушення законів та інших нормативно-правових актів, що регулюють діяльність з надання фінансових послуг, провадження у якій розпочато на підстав акту про правопорушення, вчинені TOB «ФК «Гелексі» на ринку фінансових послуг від 28.02.2019 №175/16-5/15, Нацкомфінпослуг видано розпорядження від 26.03.2019 №455 про застосування заходу впливу до TOB «ФК «Гелексі», яким зобов`язано суб`єкта господарювання усунути порушення законодавства про фінансові послуги, а також повідомити Нацкомфінпослуг про усунення порушення з наданням підтверджуючих документів у термін до 16.04.2019 включно.
За змістом цього розпорядження, розглянувши справу про порушення законів та інших нормативно-правових актів, що регулюють діяльність з надання фінансових послуг Нацкомфінпослуг встановлено, що TOB «ФК «Гелексі» надано фінансову послугу ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 шляхом обрання форми укладення договору позики від 24.07.2018 №18421, від 28.08.2018 №24380, від 08.09.2018 №26487, від 12.10.2018 №31949, від 26.11.2018 №40258 за допомогою інформаційно-телекомунікаційної системи. Однак, прийняття пропозиції від TOB «ФК «Гелексі» укласти електронний договір (акцепт) ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 здійснено шляхом введення отриманого коду-підпису у відповідне вікно на сторінці сервісу з надання онлайн позик TOB «ФК «Гелексі», без заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття пропозиції в електронній формі, що не відповідає положенням абз. 3 частини шостої статті 11 Закону України від 03.09.2015   № 675-VIII «Про електронну комерцію» (далі - Закон № 675-VIII), згідно з яким відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону. 
Оскільки порядок акцептування пропозиції TOB «ФК «Гелексі» не відповідає положенням абз. 3 частини шостої статті 11 Закону №675-VIII, за висновками перевіряючих, TOB «ФК «Гелексі» надало фінансову послугу ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 без дотримання порядку укладення електронного договору, встановленого статтями 11 та 12 цього Закону. Відповідно укладені договори від 24.07.2018 №18421, від 28.08.2018 №24380, від 08.09.2018 №26487, від 12.10.2018 №31949, від 26.11.2018 №40258 є такими, що не прирівнюються до договору, укладеного у письмовій формі та в силу приписів статті 1055 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним. 
Враховуючи вищезазначене, за висновками Нацкомфінпослуг, TOB «ФК «Гелексі» надано фінансову послугу з порушенням частини першої статті 6 Закону України від 12.07.2001   №2664-III «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» (далі - Закон №2664-III), відповідно до якої фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб`єктами господарювання на підставі договору.
Вважаючи свої права та інтереси порушеними, позивач звернувся із цим позовом до суду.
ІV. АРГУМЕНТИ СТОРІН
На обґрунтування позовних вимог позивач стверджує, що у відповідача були відсутні законодавчо визначені підстави для застосування до фінансової установи заходу впливу у вигляді видачі оскаржуваного розпорядження із вимогою усунути порушення законодавства у сфері фінансових послуг. Зазначає, що з огляду на особливості вчинення електронних правочинів з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, з метою уникнення будь-яких помилок та забезпечення отримання реальної згоди клієнта на отримання позики на визначених умовах, надання клієнтом-позичальником відповіді про прийняття (акцепт) пропозиції TOB «ФК «Гелексі» укласти електронний договір позики (оферти) здійснюється в декілька кроків шляхом вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, зміст яких чітко роз`яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, і ці роз`яснення логічно пов`язані з нею, а саме: 1) проставляння клієнтом чек-боксу «з умовами договору позики згоден»; 2) підтвердження даних банківської картки; 3) натискання кнопки «Підтвердити заявку»; 4) введення клієнтом коду-підпису у відповідне вікно на сторінці сервісу. 
За твердженням позивача, введення клієнтом коду-підпису у відповідне вікно на сторінці сервісу являє собою підписання договору клієнтом з використанням електронного підпису одноразовим ідентифікатором, як це визначено статтею 12 Закону №675-VIII.
За таких обставин позивач наполягає на тому, що ним повністю дотримано порядок укладення договорів позики у письмовій формі. 
Відповідач позов не визнав. Стверджує, що прийняття пропозиції від TOB «ФК «Гелексі» укласти електронний договір (акцепт) ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 здійснено шляхом введення отриманого коду-підпису у відповідне вікно на сторінці сервісу з надання онлайн позик TOB «ФК «Гелексі», без заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття пропозиції в електронній формі, що не відповідає положенням абз. 3 частини шостої статті 11 Закону №675-VIII. Таким чином, оскільки порядок акцептування пропозиції TOB «ФК «Гелексі» не відповідає положенням абз. 3 частини шостої статті 11 Закону №675-VIII, то відповідно TOB «ФК «Гелексі» надано фінансову послугу ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 без дотримання порядку укладення електронного договору, встановленого статтями 11 та 12 цього Закону. Отже, укладені правочини є нікчемним в силу 1055 ЦК України. 
V. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що електронний підпис одноразовим ідентифікатором - це дані в електронній формі у вигляді алфавітно-цифрової послідовності, що додаються до інших електронних даних особою, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір, та надсилаються іншій стороні цього договору. Електронний підпис одноразовим ідентифікатором має складатись саме з алфавітно-цифрової послідовності, тобто містити як алфавітні так і цифрові значення. Натомість електронний підпис одноразовим ідентифікатором ОСОБА_1 у вигляді цифрової послідовності - « 61166317», електронний підпис одноразовим ідентифікатором ОСОБА_6 у вигляді цифрової послідовності - « 15435037», електронний підпис одноразовим ідентифікатором ОСОБА_3 у вигляді цифрової послідовності - « 81311658», електронний підпис одноразовим ідентифікатором ОСОБА_4 у вигляді цифрової послідовності - « 69520281», електронний підпис одноразовим ідентифікатором ОСОБА_5 у вигляді цифрової послідовності - « 49719088» не відповідають вказаним вимогам. Також за вимогами пункту 6 частини першої статті 3 Закону №675-VIII, електронний підпис одноразовим ідентифікатором може бути використаний виключно особою, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір, а не особою, яка надсилала пропозицію (оферту) укласти електронний договір. Суди встановили, що договори від 24.07.2018 №18421, від 28.08.2018 №24380, від 08.09.2018 №26487, від 12.10.2018 №31949, від 26.11.2018 №40258 скріплені електронними підписами одноразовими ідентифікаторами TOB «ФК «Гелексі» у вигляді алфавітної послідовності - «B.C. Михайличенко», що не узгоджується із вимогами   пункту 6 частини першої статті 3 Закону №675-VIII. Тобто TOB «ФК «Гелексі» не могло використовувати електронний підпис одноразовим ідентифікатором при укладанні зазначених правочинів.
Одночасно із цим, суди погодилися із твердженнями TOB «ФК «Гелексі» щодо можливості надання відповіді особою, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) шляхом вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз`яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, і ці роз`яснення логічно пов`язані з нею. 
Проте зазначення позивачем переліку етапів укладення електронного договору з подальшим посиланням на нього в якості аргументації позовних вимог не є належним засобом доказування укладення такого електронного договору відповідно до вимог Закону №675-VIII. Такими доказами, за висновками судів попередніх інстанцій, є роздруківка інформації з електронного файлу, або сам електронний файл, що визначає послідовні дії учасників електронної комерції (фінансової установи та споживача) в інформаційно-телекомунікаційній системі, якою зафіксовано чітку послідовність (хронологію) всіх дій фінансової установи та споживача щодо укладення електронного договору в такій системі, яку позивач використовує для укладання електронних договорів. Проте, суди констатували, що таких доказів позивачем до матеріалів адміністративної справи не долучено.
VІ. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ
Касаційна скарга обґрунтована тим, що судами попередніх інстанцій неповно з`ясовані обставини справи, що призвело до неправильного вирішення спору по суті. Скаржник зазначає, що законодавство не містить приписів щодо обов`язкового застосування сторонами договору порядку укладання договору шляхом обміну офертою та акцептом, визначеного ЦК України.
У спірному випадку застосований порядок укладення електронного договору позики шляхом обміну офертою та акцептом, у якому акцепт (прийняття пропозиції) здійснюється Позичальником шляхом вчинення поетапних дій (проставлення чек-боксу «з умовами договору позики згоден»; підтвердження даних банківської карти; натискання кнопки «Підтвердити заявку»; введення коду-підпису у відповідне вікно на сторінці сервісу), відповідає вимогам абз. 4 частини шостої статті 11 Закону №675-VIII. За таких обставин, позивач стверджує, що клієнтами-позичальниками у належний спосіб акцептовано пропозиції TOB «ФК «Гелексі» на укладення договорів позики. 
Окремо скаржник зазначає про помилковість висновків суду апеляційної інстанції щодо ненадання фінансовою установою доказів дотримання порядку прийняття клієнтами-позичальниками пропозиції на укладення договорів позики, оскільки до апеляційної скарги були додані роздруковані знімки (скріншоти) електронних сторінок сервісу з надання онлайн позик ТОВ «ФК «Гелексі» (https://cashinsky.ua), які відображають алгоритм отримання позики з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем. Крім того, умови та порядок надання позик міститься на офіційній сторінці фінансової установи, що дає змогу перевірити алгоритм дій фінансової установи та споживача на предмет відповідності їх вимогам законодавства.
Також, з посиланням на імперативні приписи частини другої статті 640, статті 1046, частини другої статті 1047 ЦК України, скаржник стверджує, що договори позики вважаються укладеними з моменту перерахування грошей, а письмова форма вважається додержаною у зв`язку із наявністю квитанції про здійснення платежу. Зазначає, що факт отримання позичальником коштів Нацкомфінпослуг не заперечується.
Скаржник зазначає, що договори позики підписані позичальниками за допомогою одноразового паролю, що відповідає вимогам статті 11 Закону №675-VIII.
На противагу висновкам судів обох інстанцій про те, що електронний цифровий підпис з одноразовим ідентифікатором повинен складатись як із цифр, так і з букв скаржник зазначив, що електронним підписом одноразовим ідентифікатором є дані в електронній формі у вигляді алфавітно-цифрової послідовності, що додаються до інших електронних даних особою, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір, і надсилаються іншій стороні цього договору. Це комбінація цифр і букв, або тільки цифр, або тільки літер, яку отримує заявник за допомогою електронної пошти у вигляді пароля, іноді в парі «логін-пароль», або смс-коду, надісланого на телефон, або іншим способом. 
На думку скаржника, електронний цифровий підпис з одноразовим ідентифікатором може складатися окремо як із цифр, так і з букв, і не обов`язково має поєднувати у собі цифри та букви одночасно.  
За таких обставин, скаржник зазначає, що електронні дані позикодавця та позичальників, що містяться у договорах позики від 24.07.2018 №18421, від 28.08.2018 №24380, від 08.09.2018 №26487, від 12.10.2018 №31949, від 26.11.2018 №40258, цілком відповідають вимогам до електронного підпису, встановленим статтею 1 Закону України «Про електронний цифровий підпис», пункту 12 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» та статті 12 Закону №675-VIII.
Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, у якому з посиланням на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, просить суд залишити оскаржувані судові рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Позиція відповідача зводиться до того, що надання онлайн позик відбулося без дотримання порядку прийняття пропозиції на укладення договору в електронній формі, встановленого частиною шостою статті 11 Закону №675-VIII. Вважає, що позивачем надано фінансову послугу з порушенням частини першої статті 6 Закону №2664-III, якою встановлено, що фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб`єктами господарювання на підставі договору.
07.12.2021 позивач подав до касаційного суду додаткові пояснення у справі, до яких долучив актуальну практику Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду з розгляду справ про нікчемність кредитних договорів, укладених між фізичними особами та фінансовими установи, зокрема, постанову від 10.06.2021 у справі №234/7159/20, від 12.01.2021 у справі №524/5556/19, від 09.09.2020 у справі 732/670/19 та інші. Відповідно до висловленої Верховним Судом позиції,  підписання правочинів одноразовим ідентифікатором, що складається тільки з числової комбінації відповідає положенням Закону №675-VIII.
VІІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд перевірив доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального права та дійшов таких висновків.
Загальні правові засади у сфері надання фінансових послуг, здійснення регулятивних та наглядових функцій за діяльністю з надання фінансових послуг встановлює Закон №2664-III.
Згідно із пунктами 1, 2 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, затвердженого Указом Президента України від 23.11.2011 N1070/2011, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг (Нацкомфінпослуг), є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України.
Нацкомфінпослуг здійснює державне регулювання ринків фінансових послуг у межах, визначених законодавством.
Нацкомфінпослуг у своїй діяльності керується   Конституцією   та законами України, актами та дорученнями Президента України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Повноваження відповідача визначені статтею 28 Закону №2664-III відповідно до пунктів 10, 12 частини першої якої, Нацкомфінпослуг, у межах своєї компетенції: у разі порушення законодавства про фінансові послуги, нормативно-правових актів національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, застосовує заходи впливу та накладає адміністративні стягнення; надсилає фінансовим установам та саморегулівним організаціям обов`язкові до виконання розпорядження про усунення порушень законодавства про фінансові послуги та вимагає надання необхідних документів.
Статтею 39 цього Закону визначено, що у разі порушення законів та інших нормативно-правових актів, що регулюють діяльність з надання фінансових послуг,   національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг,   застосовує заходи впливу відповідно до закону.
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг,   обирає та застосовує заходи впливу на основі аналізу даних та інформації стосовно порушення, враховуючи наслідки порушення та наслідки застосування таких заходів.
Розпорядженням Нацкомфінпослуг від 20.11.2012 №2319, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.12.2012 за №2112/22424, затверджено Положення про застосування Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, заходів впливу за порушення законодавства про фінансові послуги (далі - Положення №2319).
Положення №2319 розроблене відповідно до Законів України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», «Про страхування», «Про кредитні спілки», «Про недержавне пенсійне забезпечення», інших законів та Положення №1070, з метою встановлення порядку та умов застосування заходів впливу за порушення законів та інших нормативно-правових актів, що регулюють діяльність з надання фінансових послуг (далі - заходи впливу), та забезпечення захисту прав споживачів фінансових послуг. 
Положення №2319 визначає порядок провадження у справах про порушення законів та інших нормативно-правових актів, що регулюють діяльність з надання фінансових послуг (далі - справи про правопорушення), механізм прийняття рішень Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг (далі - Нацкомфінпослуг) про застосування заходів впливу та їх оскарження (пункт 1.1 Положення №2319).
Приписами пункту 1.5 Положення №2319 визначено, що дані та інформація про ознаки порушення законодавства про фінансові послуги може міститися, зокрема, в матеріалах, отриманих на письмову вимогу Нацкомфінпослуг про надання необхідних документів та інформації.
Посадова особа Нацкомфінпослуг при виявленні порушення законодавства про фінансові послуги, за яке застосовується захід впливу, складає акт про правопорушення (пункт 1.11 Положення №2319).
Належним чином оформлені акт про правопорушення, рішення Нацкомфінпослуг або уповноваженої особи Нацкомфінпослуг про результати розгляду справи про правопорушення вважається надісланим особі, якщо їх надіслано поштою рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається особисто керівнику чи уповноваженій особі під підпис (пункт 1.12 Положення №2319).
Відповідно до статті 40 Закону №2664-III, яка кореспондується із Підпунктом 1 пункту 2.1 Положення №2319, Нацкомфінпослуг може застосовувати такі заходи впливу, як зобов`язати порушника вжити заходів для усунення порушення.
Пунктом 2.2. Положення №2319 передбачено, що рішення про зобов`язання порушника вжити заходів для усунення порушення оформляється письмовим розпорядженням (приписом) Нацкомфінпослуг. Метою застосування даного заходу впливу є усунення особою у визначений у розпорядженні (приписі) строк виявлених порушень законодавства про фінансові послуги.
Розгляд справ про правопорушення та застосування заходів впливу, передбачених підпунктами 1, 2, 4 - 9 пункту 2.1 розділу II цього Положення, належить до повноважень Нацкомфінпослуг як колегіального органу (пункт 3.1 Положення №2319.
За приписами пункту 4.20 Положення №2319 за результатами розгляду справи про правопорушення Нацкомфінпослуг або уповноважена особа Нацкомфінпослуг приймає одне з таких рішень: про застосування заходу впливу.
Як встановили суди попередніх інстанцій, Нацкомфінпослуг за результатами розгляду справи про правопорушення було вирішено застосувати до ТОВ «ФК «Гелексі» захід впливу у спосіб зобов`язання суб`єкта господарювання - усунути порушення законодавства про фінансові послуги, а також повідомити Нацкомфінпослуг про усунення порушення з наданням підтверджуючих документів у термін до 16.04.2019 включно.
Зі змісту оскаржуваного розпорядження вбачається, що за висновками перевіряючих, порядок акцептування пропозиції ТОВ «ФК «Гелексі» (прийняття пропозиції від TOB «ФК «Гелексі» укласти електронний договір (акцепт) ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 здійснено шляхом введення отриманого коду-підпису у відповідне вікно на сторінці сервісу з надання онлайн позик TOB «ФК «Гелексі») не відповідає положенням абзацу 3 частини шостої статті 11 Закону №675-VIII, згідно з яким відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону. 
Відповідно укладені договори від 24.07.2018 №18421, від 28.08.2018 №24380, від 08.09.2018 №26487, від 12.10.2018 №31949, від 26.11.2018 №40258 є такими, що не прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі та в силу приписів статті 1055 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним. 
Враховуючи вищезазначене, за висновками Нацкомфінпослуг, TOB «ФК «Гелексі» надано фінансову послугу з порушенням частини першої статті 6 Закону №2664-III, відповідно до якої фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб`єктами господарювання на підставі договору.
Надаючи правову оцінку обставинам, що склалися між сторонами, колегія суддів зазначає таке.
Частиною першою статті 6 Закону №2664-III, порушення якої, як стверджує Нацкомфінпослуг допущено TOB «ФК «Гелексі», фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб`єктами   господарювання   на підставі договору.
Загальні положення про правочини закріплені в ЦК України.
За правилом частини першої статті 205 ЦК України правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку.
Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).
Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного, електронного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.
У відповідності до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).
За змістом статей 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Частиною першою статті 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася (частина друга статті 639 ЦК України).
Абзац другий частини другої статті 639 ЦК України передбачає, що договір, укладений за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем за згодою обох сторін, вважається укладеним в письмовій формі.
Відповідно до правового висновку, висловленого Верховним Судом у постановах від 09 вересня 2020 року у справі № 732/670/19, від 23 березня 2020 року у справі №404/502/18, від 07 жовтня 2020 року № 127/33824/19, будь-який вид договору, який укладається на підставі Цивільного або Господарського кодексів України може мати електронну форму. Договір, укладений в електронній формі, є таким, що укладений у письмовому вигляді (статі 205, 207 ЦК України).
У статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 ЦК України).
Частиною другою статті 1054 ЦК України встановлено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.
Кредитний договір укладається у письмовій формі. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним (стаття 1055 ЦК України).
Судами попередніх інстанцій встановлено, що TOB «ФК «Гелексі» надано фінансову послугу гр. ОСОБА_1 (договір від 24.07.2018 №18421), гр. ОСОБА_7 (договір від 26.11.2018 №40258), гр. ОСОБА_3 (договір від 08.09.2018 №26487), гр. ОСОБА_4 (договір від 12.10.2018 №31949) та гр. ОСОБА_6 (договір від 28.08.2018 №24380) шляхом обрання форми укладення договору за допомогою інформаційно-телекомунікаційної системи. Тобто зазначені договори укладені сторонами в електронній формі.
В контексті обставин цієї справи, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що принцип юридичної сили електронного правочину найбільш повно відображається у вимогах щодо форми правочину. Це підтверджується закріпленими на рівні міжнародних документів правовими нормами: частиною першою статті 8 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про використання електронних повідомлень у міжнародних договорах - повідомлення або договір не можуть бути позбавлені дійсності або позовної сили лише на тій підставі, що вони складені у формі електронного повідомлення; стаття 5 Типового закону про електронну торгівлю Комісії Організації Об`єднаних Націй з права міжнародної торгівлі - інформація не може бути позбавлена юридичної сили, дійсності або позовного захисту лише на тій підставі, що вона складена у формі повідомлення даних. Аналогічна норма міститься й у частині першій статті 8 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму.
Особливості укладання кредитного договору в електронному вигляді визначені Законом   №675-VIII.
Відповідно до частини третьої статті 11 Закону №675-VIII електронний договір укладається шляхом пропозиції його укласти (оферти) однією стороною та її прийняття (акцепту) другою стороною. Електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному частиною шостою цієї статті.
Пропозиція укласти електронний договір (оферта) може бути зроблена шляхом надсилання комерційного електронного повідомлення, розміщення пропозиції (оферти) у мережі Інтернет або інших інформаційно-телекомунікаційних системах (частини четверта статті 11 Закону №675-VIII).
Згідно із частиною шостою статті 11 цього Закону відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом: 
надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, підписаного в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; 
заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; 
вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз`яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, і ці роз`яснення логічно пов`язані з нею.
Отже, відповідно до цієї норми, одним із способів акцептування клієнтом-позичальником пропозиції позикодавця укласти електронний договір є вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз`яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, і ці роз`яснення логічно пов`язані з нею.
За правилом частини восьмої статті 11 Закону №675-VIII у разі якщо укладення електронного договору відбувається в інформаційно-телекомунікаційній системі суб`єкта електронної комерції, для прийняття пропозиції укласти такий договір особа має ідентифікуватися в такій системі та надати відповідь про прийняття пропозиції (акцепт) у порядку, визначеному частиною шостою цієї статті. Такий документ оформляється у довільній формі та має містити істотні умови, передбачені законодавством для відповідного договору.
Електронний договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний у порядку, визначеному статтею 12 цього Закону, вважається таким, що за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі. Кожний примірник електронного документа з накладеним на нього підписом, визначеним статтею 12 цього Закону, є оригіналом такого документа.
Стаття 12 Закону №675-VIII визначає яким чином підписуються угоди в сфері електронної комерції. 
Так, якщо відповідно до акту цивільного законодавства або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання є використання:
електронного підпису або електронного цифрового підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис», за умови використання засобу електронного цифрового підпису усіма сторонами електронного правочину; 
електронного підпису одноразовим ідентифікатором, визначеним цим Законом; 
аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів.
З зазначеного вбачається, що укладання договору в електронному вигляді через інформаційно-комунікаційну систему можливе за допомогою електронного підпису лише за умови використання засобу електронного підпису усіма сторонами цього правочину.
В іншому випадку електронний правочин може бути підписаний сторонами електронним підписом одноразового ідентифікатора та/або аналогом власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів.
Так, з наданої позивачем інформації, яка надсилалася останнім на адресу відповідача на виконання вимог оскаржуваного розпорядження, вбачається, що алгоритм отримання позики фізичною особою-клієнтом TOB «ФК «Гелексі» (https://cashinsky.ua) складається з наступних етапів:
1) проставляння клієнтом чек-боксу «з умовами договору позики згоден»;
2) підтвердження даних банківської картки;
3) натискання кнопки «Підтвердити заявку»; 
4) введення клієнтом коду-підпису у відповідне вікно на сторінці сервісу. 
Суди обох інстанцій погодилися із твердженнями позивача про те, що зазначений алгоритм дій вважається належним способом акцептування пропозиції TOB «ФК «Гелексі» укласти електронний договір, проте констатували відсутність доказів на підтвердження того, що зміст таких дій чітко роз`яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію.
Проте суди не врахували наступного.
Відповідно до пункт 8.3 договорів позики від 24.07.2018 №18421, від 28.08.2018 №24380, від 08.09.2018 №26487, від 12.10.2018 №31949, від 26.11.2018 №40258, невід`ємною частиною цього договору є «Правила надання грошових коштів у позику ТОВ «ФК «Гелексі» (далі - Правила). Уклавши Договір, Позичальник підтверджує, що він ознайомлений з Правилами, повністю розуміє, погоджується  із зобов`язується неухильно дотримуватись Правил та виконувати свої обов`язки, визначені Правилами.
Так, Правила надання грошових коштів у позику ТОВ «ФК «Гелексі» визначають порядок і умови надання товариством грошових коштів у позику. Правила розміщені на сайті товариства за посиланням: https://cashinsky.ua у загальному доступі для ознайомлення всіх зацікавлених осіб і є публічною офертою Товариства до укладення договору.
Отже послідовність дій щодо акцептування пропозиції укласти електронний договір чітко роз`яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію.
При цьому, з наданого позивачем алгоритму укладення договору позики вбачається, що без ознайомлення з Умовами надання коштів у позику, подальше укладення електронного договору кредиту на сайті є неможливим, зокрема, обов`язковим є проставляння клієнтом чек-боксу «з умовами договору позики згоден».
Заповненням анкети-заяви, позичальник підтверджує прийняття ним відповідних умов надання позики, а також засвідчує, що він повідомлений кредитодавцем у встановленій законом формі про всі умови, повідомлення про які є необхідним відповідно до вимог чинного законодавства України.
Таким чином, виконавши послідовно дії в інформаційній системі, яку використовує ТОВ «ФК «Гелексі», вважається, що сторони досягли згоди щодо усіх істотних умов правочину.
Завершальним етапом укладення договору позики є його підписання сторонами.
Як встановили суди попередніх інстанцій, договори позики від 24.07.2018 №18421, від 28.08.2018 №24380, від 08.09.2018 №26487, від 12.10.2018 №31949, від 26.11.2018 №40258 від імені позичальників були підписані електронним підписом одноразовим ідентифікатором у вигляді цифрової послідовності. 
За висновками судів обох інстанцій, підписання договорів позики одноразовим ідентифікатором, який складається тільки з цифрової послідовності, суперечить положенням Закону №675-VIII.
Водночас колегія суддів вважає такі висновків судів обох інстанцій помилковими, оскільки одноразовим ідентифікатором є комбінація цифр і букв, або тільки цифр, або тільки літер, яку отримує заявник за допомогою електронної пошти у вигляді пароля, іноді в парі «логін-пароль», або смс-коду, надісланого на телефон, або іншим способом.
Відповідно використання для підписання договорів позики електронного підпису одноразовим ідентифікатором, який містить тільки комбінацію цифр, узгоджується із вимогами законодавства.
Аналогічна правова позиція висловлена Касаційним цивільним судом у складі Верховного Суду, зокрема, у постановах від 09.09.2020 у справі №732/670/19 №524/5556/19 від 12.01.2021 та Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду у постанові від 31.08.2022 у справі № 280/4456/20.
Одночасно з наведеним колегія суддів зазначає, що договори позики від 24.07.2018 №18421, від 28.08.2018 №24380, від 08.09.2018 №26487, від 12.10.2018 №31949, від 26.11.2018 №40258, підписані позичальниками за допомогою одноразового паролю-ідентифікатора, тобто належними та допустимими доказами підтверджено укладання між сторонами правочинів. Без отримання листа на адресу електронної пошти та/або смс-повідомлення, без здійснення входу на сайт товариства за допомогою логіна особистого кабінету і пароля особистого кабінету, договори позики між позичальниками та позикодавцем не були б укладеними.
До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 23.03.2020 у справі №404/502/18 (провадження № 61-8449св19); від 09.09.2020 у справі №732/670/19 (провадження № 61-7203св20), від 12.01.2021 у справі №524/5556/19 (провадження № 61-16243св20),   від 28.04.2021 у справі №234/7160/20 (провадження № 61-2903св21), від 10.06.2021 у справі №234/7159/20 (провадження № 61-18967св20), від 18.06.2021 у справі №234/8079/20 (провадження № 61-2904св21), від 12.08.2022 у справі №234/7297/20 (провадження № 61-11504св21). 
За наведеного правового регулювання та встановлених у справі обставин, колегія суддів приходить до висновку про відповідність наданих позивачем фінансових послуг вимогам частини першої статті 6 Закону №2664-III, а отже у Нацкомфінпослуг не було правових підстав для застосування до ТОВ «ФК «Гелексі» заходів впливу згідно із оскаржуваним розпорядженням від 26.03.2019 №455.
VІІІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до положень статті 351 КАС України, Підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Керуючись статтями 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Гелексі» задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.09.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.11.2019 у справі №640/7029/19 скасувати і ухвалити нову постанову про задоволення позову.
Визнати протиправним і скасувати розпорядження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг від 26.03.2019 №455 «Про застосування заходу впливу до ТОВ «ФК «Гелексі».
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Судді Верховного Суду:                                                                   С. М. Чиркін
                                                                                          А. А. Єзеров
                                                                                          В. М. Кравчук