КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 761/37590/20                                         Головуючий 1 інстанція - Сіромашенко Н.В.,
Провадження № 22-ц/824/6735/2022                             Доповідач 2 інстанція - Суханова Є.М.

П О С Т А Н О В А
іменем   України
 
07 грудня  2022  року                                                                м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
 
головуючого судді:                     Суханової Є.М.,
суддів:                                             Сушко Л.П., Олійника В.І.
 
розглянувши в порядку письмового провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен банк  Аваль» про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-
 
ВСТАНОВИВ:
                  
       19 листопада 2020 року, через систему «Електронний суд» до Шевченківського районного суду м. Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 до АТ «Райффайзен Банк Аваль» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.
       Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що він працює в Банку з 2002 року, а з 2013 року в ЦО Банку. Так, зокрема, Наказом №2011К 11.06.2013року прийнятий на посаду старшого експерта з питань попередження шахрайства та розслідувань Управління протидії шахрайству Департаменту правового забезпечення та комплаєнсу ЦО АТ «Райффайзен Банк Аваль». Наказом №3025К від 14.12.2018  року переведений на посаду Керівника з питань виявлення та розслідування шахрайств Управління менеджменту фінансових злочинів Департаменту комплаєнсу. Однак, Наказом №2236К від 20.10.2020 рокузвільнений з посади Керівника з питань виявлення та розслідування шахрайств Управління менеджменту фінансових злочинів Департаменту комплаєнсу у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників (п.1 ст.40 КЗпП України).
       Позивач зазначає, що має тривалий стаж та досвід роботи в банку 18 років, має дві вищих освіти (юридична, економічна), адвокат, завершив спеціалізовані курси в сфері Комплаєнсу (ЕВА), профільні сертифікати з питань Комплаєнсу та Антифроду, постійно займається самовдосконаленням та самонавчанням, англійська мова (Intermediate). У 2020 році, за ініціативи підрозділу з навчання та розвитку персоналу, проведена його внутрішня оцінка 360, результат: Слабких сторін не виявлено. Рекомендації: курс управління конфліктами (завершено). За результатами оцінки рівня виконання ним Угоди з виконання роботи за 2019 рік остання затверджена керівником 28.02.2020 на рівні А. За (відповідає очікуванням). 2019 рік завершив курси та пройшов підвищення кваліфікації за різними напрямами, неодноразово нагороджувався відзнаками Банку, зокрема, за вагомий внесок в розвиток Банку та значні досягнення в роботі, постійно підвищує рівень свої кваліфікації, до дисциплінарної відповідальності не притягувався. Тобто, жодних претензій або зауважень до його роботи з боку керівництва не було, ні в письмовій, ні в усній формах.
       Зауважив, що відповідач в порушення ч.1 ст.42 КЗпП України при його звільненні не провів порівняльного аналізу серед працівників, що займають таку ж або тотожну посаду (керівник з питань...), виконують такі ж або тотожні функції, які працювали та продовжують працювати в Управлінні менеджменту фінансових злочинів Департаменту комплаєнсу Банку.
       Крім того, відповідач не врахував його переважного права на залишення на роботі і з інших обставин, передбачених ч.2 ст.42 КЗпП України, зважаючи на тривалий стаж роботи в Банку (18 років), а також, що він є єдиним годувальником в сім`ї, має на утриманні сина, 2009 р.н., якого виховує та з яким проживає самостійно, бабусю, яка самостійно не пересувається та потребує стороннього догляду, в його сім`ї відсутні інші працівники із самостійним заробітком. Крім того, має кредитні зобов`язання перед іншим банком на значну суму, що створює додаткове фінансове навантаження.
       Під час ознайомлення його з наказом про подальше скорочення 03.08.2020року банком надана недостовірна інформація щодо переліку вакантних посад, які вказані в Пропозиції вакансій від 03.08.2020. При цьому, вакансії не відповідали виконуваній ним роботі за рівнем кваліфікації і заробітної плати, і були нижчими за них, але він неодноразово погоджувався на переведення, як усно так письмово. Однак, відповідачем в переведенні відмовлено з різних причин: вакансії, які він обирав, виявлялись «помилковими» або не актуальними та видалялись підрозділом кадрів з наступних версій переліку вакансій.
          Так, у серпні 2020 року, після ознайомлення з наказом про наступне скорочення та отримання Пропозиції вакансій від 03.08.2020 року він звернувся до представника уповноваженого органу Банку - головного експерта з трудових відносин департаменту організаційного управління та адміністрування трудових відносин Дорошенко Н.А. з проханням перевести його на посаду Головного менеджера з управління операційними закупівлями Департаменту закупівель та роботи із договорами з нерухомого майна. Проте, йому повідомлено, що вакансії Департаменту закупівель та роботи із договорами з нерухомого майна, які вказані в Пропозиції вакансій ЦО АТ «Райффайзен Банк Аваль» від 03.08.2020 року, не актуальні та заповнюватись не будуть, при цьому, зауважив, що ці вакансії Департаменту видалені з наступного Переліку вакансій від 18.09.2020. За таких обставин вважає, що під час ознайомлення його з наказом про подальше скорочення 03.08.2020. банком надана недостовірна інформація щодо переліку вакантних посад, які вказані у Пропозиції вакансій від 03.08.2020.
        Крім того, у вересні 2020 року, отримавши Перелік вакансій від 18.09.2020, він поцікавився можливістю переведення на вакансію Керівника з питань розвитку цифрових сервісів Департаменту цифрового банкінгу, однак, йому повідомлено, що до вказаної вакансії існують вимоги щодо наявності знань з програмування.
        Також, керуючись Переліком посад від 18.09.2020року, 02.10.2020 року він направив електронний лист на електронну адресу представника уповноваженого органу Банку - головного експерта з трудових відносин департаменту організаційного управління та адміністрування трудових відносин Дорошенко Н.А. з проханням перевести його на запропоновану йому вакантну посаду Головного менеджера з маркетингу та реклами Офісу маркетингу. Однак, листом, на його корпоративну електронну адресу, було проінформовано, що його кандидатура не відповідає вимогам зазначених вакантних посад. Зокрема, позивач звернув увагу, що серед іншого, зазначено, що потрібно знання англійської мови на рівні upper-іntermediate та вище, в той час як він офіційно оформлений Банком до групи з вивчення англійської мови з 2016 року, в тому числі, саме Банк сплачував кошти за його навчання перші два роки програми та контролював рівень отриманих ним знань.
         Крім того, виходячи із запропонованого Переліку вакантних посад Банку від 09.10.2020, під час його перебування на лікарняному, він:
- звернувся до представника уповноваженого органу Банку з трудових відносин щодо можливості переведення на вакансії, які були наявні в підрозділі де він працював, а саме, Провідний менеджер/експерт з протидії фінансовим злочинам. Проте, йому повідомлено, що на вказані вакансії необхідно пройти співбесіду. При цьому, на його аргументи щодо недоцільності співбесіди, оскільки, посада, яку він на той момент займав (керівник з питань...) вища і вимоги до посади керівника вищі, відповіді не надано;
- 06.10.2020, у зв`язку із знаходженням на сайті www.robota.ua вакансії Менеджер з протидії фінансовим злочинам управління менеджменту фінансових злочинів департаменту комплаєнсу в АТ «Райффайзен Банк Аваль» (той підрозділ в якому він працював на момент скорочення) він направив резюме на дану вакансію. При цьому, 20.10.2020 (день, коли він ще знаходився в штаті відповідача) він отримав лист-повідомлення від веб-ресурсу про те, що компанією АТ «Райффайзен Банк Аваль» проглянуто його відклик на зазначену вакансію та його кандидатура на розгляді. Однак, відповіді чи будь-якого додаткового запиту інформації, запрошення на співбесіду він так й не отримав, а фактичну видачу його трудової книжки 22.10.2020 вважає відмовою у переведенні на зазначену вакансію в підрозділі, в якому він працював;
- направив поштою заяву про переведення його з 16.10.2020 на вакантну посаду Головного експерта з впровадження карткових продуктів Департаменту менеджменту відносин з клієнтами. Однак, 20.10.2020 на власну електрону пошту отримав відповідь, що заява не погоджена, оскільки його кваліфікація та досвід не відповідають вимогам вакантної посади.
        Таким чином, вважає, що роботодавець не вжив реальних заходів щодо виконання свого обов`язку, згідно ч.2 ст.40 КЗпП України, ч.3 ст. 49-2 КЗпП, працевлаштувати на іншу роботу в Банку в період з дня попередження про звільнення 03.08.2020 по день звільнення 22.10.2020 та свідомо допустив порушення трудового законодавства, достовірно знаючи про вищевикладені обставини.
        Незаконним також вважає його звільнення на підставі скорочення штату, оскільки скорочення в дійсності не було, так як чисельність працівників Управління менеджменту фінансових злочинів, в якому він працював, фактично збільшилась. При цьому функції напрямку виявлення та розслідування шахрайств до іншого підрозділу не передані, їх продовжують виконувати працівники Управління менеджменту фінансових злочинів департаменту комплаєнсу.
       Враховуючи наведені обставини, позивач вказує, що неправомірними діями відповідача йому спричинено моральну шкоду, оскільки після незаконного звільнення його життя значно ускладнилось.
        На підставі викладеного просив суд:
       - визнати незаконним і скасувати наказ № 2236К від 20.10.2020 року про його звільнення з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП України та поновити його на роботі на посаді Керівника з питань виявлення та розслідування шахрайств Управління менеджменту фінансових злочинів Департаменту комплаєнсу АТ «Райффайзен Банк Аваль»;
       - стягнути з АТ «Райффайзен Банк Аваль» на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 22.10.2020року по день фактичного поновлення на роботі та допустити в цій частині негайне виконання рішення;
      - стягнути з АТ «Райффайзен Банк Аваль» його на користь моральну шкоду в розмірі 120 000,00 грн.
         Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 17 грудня 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Рафййайзен банк Аваль» про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - відмовлено.       
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції  ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, посилаючись на те, що воно ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним та всебічним дослідженням усіх обставин справи та невідповідністю висновків суду обставинам справи. Апелянт зазначає, що враховуючи норми чинноо законодавства, а  також норми внутрішніх нормативних документівсбанку - п. 5 Постанови Правління АТ «Райффайзен Банк Аваль» № П-114/1 від 31.07.2020 року, п. 3 Наказу №  1513К від 31.07.2020 року, відповідач був зобов`язаний перести його на будь-яку із запропонованих вакантних посад без будь-яких додаткових умов (співбесіда, тестування, тощо), проте відповідач свідомо допустив грубі порушення законодавства про працю України. Окрім того, відповідачем не надано до суду жодного доказу про те, що позивач відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести позивача, за його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації.
     Відповідно до ч.1 ст.368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою І розділу V ЦПК України.
Відповідно до ч.1. ст.369 ЦПК України, апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Згідно ч.13 ст.7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Враховуючи вищевикладене, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Частина перша статті 15 Цивільного кодексу України закріплює право кожної особи на захист свого права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Разом з тим, вимогами цивільного процесуального законодавства суд зобов`язаний установити: чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси позивача; у чому полягає таке порушення прав; якими доказами воно підтверджується. Залежно від встановленого суд повинен вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
         Судом встановлено, що  ОСОБА_1 працював в Банку з 2002 року на різних посадах.
          Наказом №3025К від 14.12.2018 року переведений на посаду Керівника з питань виявлення та розслідування шахрайств Управління менеджменту фінансових злочинів Департаменту комплаєнсу.
           Наказом №2236К від 20.10.2020 року звільнений з посади Керівника з питань виявлення та розслідування шахрайств Управління менеджменту фінансових злочинів Департаменту комплаєнсу, у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників, на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.
            31.07.2020 року Правлінням АТ «Райффазен Банк Аваль» (далі - Постанова від 31.07.202), в межах наданих йому повноважень Статутом, було прийнято Постанову Правління №П-114/1 від 31.07.2020 року «Про внесення змін в організацію виробництва і праці та скорочення чисельності та штату працівників АТ «Райффайзен Банк Аваль», у зв`язку із зменшенням ділової активності на банківському ринку, скороченням кількості клієнтських операцій, оптимізацією мережі відділень АТ «Райффайзен Банк Аваль», розширенням видів банківських послуг, що надаються електронними каналами зв`язку, зменшенням об`єму виконуваної роботи працівниками Банку та з метою підвищення ефективності та оптимізації роботи Банку, прийнято рішення про затвердження показнику оптимізації витрат Банку на утримання персоналу на рівні 10%, а також внесення змін в організацію виробництва і праці Банку, а саме, скорочення чисельності і штату працівників Банку згідно з Додатком 1 до цієї Постанови Правління.
         Постановою від 31.07.2020 року доручено керівникам структурних підрозділів ЦО /директорам дирекцій/начальникам відділень Банку спільно з Департаментом організаційного управління та адміністрування трудових відносин попередити та ознайомити під підпис працівників Банку, посади яких підлягають скороченню згідно Додатку 1 до цієї Постанови Правління, зокрема: про наступне звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, а саме: за скороченням штату та чисельності (п. 1 ст.40 КЗпП України) відповідно до вимог законодавства України; про зміну істотних умов праці у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (ч. 3 ст. 32 КЗпП України), відповідно до вимог законодавства України, - працівників Банку, які відповідно до законодавства України не можуть бути звільнені у зв`язку із скороченням штату та чисельності працівників.
         Департаменту організаційного управління та адміністрування трудових відносин Постановою від 31.07.2020 року також було доручено провести процедуру звільнення працівників Банку, які не надали заяви на переведення, зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, а саме: скорочення штату та чисельності працівників (п.1 ст. 40 КЗпП України) або у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (ст. 32 КЗпП України).
         Відповідно до Додатку 1 до Постанови від 31.07.2020 року в Департаменті комплаєнсу, в якому працював позивач, скороченню підлягало 22 штатні одиниці, з них безпосередньо в Управлінні менеджменту фінансових злочинів, в якому працював позивач, скороченню підлягало 4 штатні одиниці.
         Відповідно до штатного розпису Управління менеджменту фінансових злочинів Департаменту комплаєнсу Банку, станом на від 31.07.2020 року, штатна чисельність працівників Управління складала 37 шт. одиниць, а також була передбачена лише одна штатна одиниця посади «Керівник з питань виявлення та розслідування шахрайств», яку займав Позивач. Водночас, згідно штатного розпису станом на 31.10.2020 рік штатна чисельність Управління менеджменту фінансових злочинів Департаменту комплаєнсу складала 44 шт. одиниці.
        31.07.2020 року Банком на виконання Постанови Правління від 31.07.2020 року видано Наказ № 1513К від 31.07.2020 року «Про попередження про наступне звільнення за скороченням чисельності та штату працівників», згідно якого, зокрема, позивача було попереджено про наступне звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, а саме: скорочення чисельності та штату працівників (п.1 ст.40 КЗпП України), через 2 місяця з дня ознайомлення з цим наказом, з яким позивач ознайомився, про що свідчить його власний підпис.
        Пунктом 2.2. Наказу встановлено пропонувати працівникам іншу роботу в Банку відповідно до вимог чинного законодавства.
        Згідно п.3 Наказу у випадку згоди на переведення на іншу роботу працівники мають передати до Департаменту організаційного управління та адміністрування трудових відносин заяву про переведення на обрану посаду, оформлену відповідно до вимог нормативних документів Банку. Визначено, що не надання цієї заяви буде вважатися відмовою від переведення на іншу роботу в Банку. У разі не переведення на іншу роботу наказано здійснити звільнення працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП, через два місяці з дня ознайомлення з цим Наказом у встановленому чинним законодавством порядку.
          ОСОБА_1 було ознайомлено особисто 03.08.2020 року з Наказом № 1513К від 31.07.2020 року, згідно Наказу, роз`яснено право подати заяву про переведення на іншу посаду, яка відповідає його освіті, кваліфікації та досвіду, із дотриманням порядку, встановленого в Банку, та одночасно з попередженням позивачу вручено Пропозицію вакантних посад ЦО АТ «Раффайзен Банк Аваль» станом на 03.08.2020 рік, з якими позивач ознайомлений, також особисто 03.08.2020 року.
       09.12.2019року позивачем підписано Заяву - згоду на застосування електронного документообігу в трудових відносинах, якою позивач погодився на використання електронного документообігу в трудових відносинах, прийняв зобов`язання заходити в Системи Банку та підтвердив, що будь-які дії та електронні документи, вчинені чи створені в Системах, вважаються такими, що вчинені та підписані ним особисто.
       На виконання ст. 49-2 КЗпП Банком, для реалізації права позивача на працевлаштування, протягом періоду до дати фактичного звільнення 22.10.2020 року, направлялися на його корпоративну електронну адресу Переліки вакантних посад Банку, а саме: 08.09.2020 року, 18.09.2020 року; 25.09.2020 року, 09.10.2020 року, що не заперечується позивачем.
        02.10.2020року ОСОБА_1 , керуючись Переліком посад від 18.09.2020 року, направив електронний лист на електронну адресу представника уповноваженого органу Банку - головного експерта з трудових відносин департаменту організаційного управління та адміністрування трудових відносин Дорошенко Н.А. з проханням перевести його на запропоновану йому вакантну посаду Головного менеджера з маркетингу та реклами Офісу маркетингу. У відповідь на його лист листом, на його електронну корпоративну адресу, було проінформовано, що його резюме було розглянуте на вакантні посади офісу маркетингу та проінформовано, що його кандидатура не відповідає вимогам зазначених вакантних посад: вища профільна освіта у галузі маркетингу, досвід проведення маркетингових досліджень, робота з підрядниками (виконавцями) маркетингових досліджень, практика відслідковування життєвого циклу взаємодії клієнта та банку в технологіях дизайн-мислення, досвід спілкування з продуктовими командами; знання англійської мови на рівні upper intermediate та вище та було повідомлено, що кваліфікація позивача та досвід не відповідають ключовим вимогам до вакантних посад офісу маркетингу.
          ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку на адресу Банку відправлялася заява від 15.10.2020 року, в якій позивач, із врахуванням запропонованого йому переліку вакантних посад ЦО АТ «Райффазен Банк аваль» станом на 09.10.2020 рік, який був направлений на його електронну пошту, просив перевести його на посаду головного експерта з впровадження карткових продуктів Департаменту менеджменту відносин з клієнтами з 16.10.2020 року. При цьому за результатами співбесіди про переведення на вказану посаду, яка проводилася головним експертом з розвитку програм для клієнтів малого та мікробізнесу, що відбулася 19.10.2020 року, кандидатура позивача не погоджена до переведення на вказану посаду. Зокрема, на співбесіді позивач підтвердив, що не має досвіду роботи тим вимогам, що встановлені Посадовою інструкцією до вказаної посади. З огляду на це, заява позивача про переведення на вказану посаду не погоджена, оскільки його кваліфікація та досвід не відповідають вимогам вакантної посади.
       Так, Кодекс законів про працю України визначає механізм захисту трудових прав працівників, що включає в себе, зокрема, право на працю, та визначає способи захисту прав працівників.
       При цьому КЗпП визначає можливість працівника оскарження наказу про його звільнення.
       Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
      Згідно з пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
      Так, в своїх заявах по суті, позивач посилається на допущені відповідачем порушення вимог ч. 2 ст. 40, ст. 42, 43, ч. 3 ст. 49-2, КЗпП при його звільненні.
Відповідно до ст. 62 Господарського кодексу України підприємство - самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.
       Згідно ч. 3 ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
За ч. 2 ст. ст. 65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.
        При цьому, як свідчить практика Верховного суду, зокрема, у постанові Верховного суду від 27.03.2019 по справі № 756/5243/17, від 28.03.2019 у справі № 755/3495/16-ц та від 22.01.2020 у справі № 451/706/18 (провадження № 61-17296св19) саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України. Також суд позбавлений права встановлювати доцільність скорочення чисельності чи штату працівників. Зокрема, суди дійшли наступного висновку: «Ураховуючи те, що підприємство вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис, висновок судів про те, що на підприємстві не відбулося скорочення чисельності штату працівників є передчасним. Суди фактично увійшли в обговорення питання доцільності скорочення чисельності або штату працівників, що лежить поза межами компетенції суду.».
        Відповідно до ст. 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема, сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
       Аналіз ст. 42 КЗпП дає підстави вважати, що реалізація переважного права на залишення на роботі з урахуванням стажу та досвіду роботи працівника, а також інших переваг, може мати місце у ситуації, коли скорочення штату стосується кількох аналогічних посад, а скороченню підлягає лише певна їх частина. Тобто, при звільненні у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників переважне право залишення на роботі має визначатися серед працівників, які займають однакову посаду та які мають рівні кваліфікацію та продуктивність праці.
         У випадку ж коли скорочується посада, на якій працює лише одна штатна одиниця, або коли скороченню підлягають всі штатні одиниці, які займають однакову посаду, або скорочується весь штат працівників підрозділу, положення ст. 42 КЗпП України не застосовуються, оскільки звільненню підлягають всі працівники, які займають такі посади.
       Аналогічна правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 27.03.2019 у справі № 756/5243/17, від 30.09.2020 у справі №459/2165/18. Зокрема, вирішуючи питання щодо правильного застосування ст. 42 КЗпП, Верховний суд зазначив, що «ч. 1 ст. 42 КЗпП встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається вказаним у переліку (ч. 2 ст. 42 КЗпП України). Тобто, застосування положень ст. 42 КЗпП України можливе серед працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади. Враховуючи те, що посада провідного інженер-технолога цеху приймання виноматеріалів та ферментації була єдиною на підприємстві, застосування у такому випадку положень ст. 42 КЗпП України є помилковим. Разом із тим, повноваження щодо призначення та визначення обсягу необхідної кваліфікації працівника на ту чи іншу посаду належить власнику або уповноваженому ним органу. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування). За таких підстав, висновки судів попередніх інстанції про порушення відповідачем процедури звільнення позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України зроблені судами внаслідок неналежного встановлення обставин справи, від яких залежить правильне вирішення справи».
      Відповідно до ч. 3 ст. 49-2 КЗпП одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
       Отже, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП обов`язок запропонувати працівнику, посада якого скорочується, вакантні посади на підприємстві покладається на власника підприємства з дня попередження про вивільнення і до дня розірвання трудового договору. Роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівнику були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Аналогічна правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 29.10.2020 у справі № 727/827/18.
        Відповідно до положень ст. 43 КЗпП розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою.
        Профкомом ППО ЦО Банку повідомлялось ОСОБА_1 , що враховуючи Постанову КМУ від 22.07.2020 № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2» якою до 31.10.2020 в ряді областей та міст України оголошено карантин, протягом усього періоду оголошеного в країні карантину, щотижневі засідання Профкому проводяться в електронному вигляді шляхом обміну електронними повідомленнями та голосуванням з питань Порядку денного засідання засобами електронного зв`язку або (як виключення) шляхом проведення відеоконференції. У зв`язку з цим, Профком повідомив позивача, що засідання Профкому, на якому заплановано розгляд питання про надання згоди на його скорочення, відбудеться у режимі відеоконференції в ПЗ «Microsoft Teаms» 28.09.2020 року о 16.00 год. та запросив його прийняти у ньому участь шляхом приєднання до відеоконференції, запрошення до якої також було направлено засобами ПЗ «MicrosoftTeаms».
        З електронного листа від 25.09.2020року надісланогона адресу Профкому ППО ЦО, вбачається, що ОСОБА_1 прийняв запрошення на участь в засіданні Профкому в ПЗ «Microsoft Teаms» 28.09.2020 року о 16.00 год.
        Відповідно до Протоколу № 21/09/20 від 28.09.2020 року засідання Профкому Первинної профспілкової організації працівників ЦО АТ «Райффайзен Банк Аваль» за підписом Заступника Голови Профкому Первинної профспілкової організації працівників ЦО АТ «Райффайзен Банк Аваль» Цвинтарної Г.П. Банком було отримано згоду Профкому на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Згідно вказаного Протоколу позивач був присутній на засіданні Профкому, на якому розглядалося подання уповноваженого органу Банку про звільнення працівників Банку на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП.
        Відповідно до ст. 49-4 КЗпП ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.
         Також, відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії» діяльності у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
        На виконання вказаних вимог Закону АТ «Райффазен Банк Аваль» за підписом Директора департаменту організаційного управління та адміністрування трудових відносин ОСОБА_2 на адресу Голови Центральної Ради Професійної спілки працівників АТ «Райффазен Банк Аваль» Марченко Н.Ю. було направлене відповідне Повідомлення про заплановане скорочення чисельності та штату працівників Вих. № 182/343 від 21.07.2020 року.
       За ст. 116 КЗпП при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.
       Відповідно до ст. 44 КЗпП при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку.
       Згідно розрахункового листка в день звільнення з позивачем було здійснено повний розрахунок та проведено виплату всіх належних йому від Банку сум, в тому числі вихідна допомога в розмірі середньомісячного заробітку відповідно до ст. 44 КЗпП України.
       Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
        Згідно із частиною першою статті 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
        За змістом статей 12, 13 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін; суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
        Нормами ст. 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
       Відповідно положень ст. ст. 77-79 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
        Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
         Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що обставини на які посилається апелянт у своїй апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження та спростовуються наявними фактичними матеріалами справи.
         Отже, доводи апеляційної скарги ґрунтуються на власному тлумаченні і розумінні стороною відповідача спірних правовідносин та положень ЦПК України, вони не спростовують правильність висновків суду першої інстанцій і не дають підстав вважати, що районним судом порушено норми процесуального права або неправильно застосовано норми матеріального права, які передбачені статтею 376 ЦПК України як підстави для скасування рішення суду.
       Звільнення відбулось з дотриманням всіх встановлених трудовим законодавством вимог та в межах повноважень, наданих законом роботодавцю.  
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Підстав для його скасування з мотивів, викладених у скарзі, апеляційний суд не знаходить.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на викладене, апеляційний суд рішення суду першої інстанції залишає без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
 
Керуючись ст.ст.7, 367, 369, 374, 375, 381, 382, 389 ЦПК України, суд, -
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  - залишити без задоволення.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 грудня 2021 року -  залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, окрім випадків, передбачених ч. 3 ст. 389 ЦПК України.
Повна постанова складена  07.12.2022.

Головуючий:                                                                 Є.М. Суханова
 
Судді:                                                                                Л.П. Сушко
 
                                                                                            В.І. Олійник