ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" січня 2023 р.           Справа№ 910/17544/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Барсук  М.А. 
          Пономаренка  Є.Ю. 

при секретарі:          Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:
від позивача: Архіпов О.Ю. (ордер серія АА №1256678 від 05.12.2022)
від відповідача: Бабич К.М. (ордер серія АІ №1334293 від 17.01.2023)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна"
на рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2022
у справі  №910/17544/20 (суддя Кирилюк Т.Ю.)
за позовом  товариства з обмеженою відповідальністю "Всходні інвест"
до  приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна"
про  визнання недійсним рішення наглядової ради,

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Всходні Інвест» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» про визнання недійсним рішення наглядової ради, оформленого протоколом від 23.06.2020. 
В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Всходні Інвест" посилається на те, що рішення наглядової ради відповідача, оформлене протоколом від 23.06.2020, порушує корпоративні права позивача як акціонера ПрАТ "Енергополь-Україна", оскільки прийняте за відсутності кворуму, без участі представників позивача -  ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які не були повідомлені про засідання наглядової ради 23.06.2020.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.06.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду, від 25.11.2021 у задоволенні позову відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 16.02.2022 постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2021 у справі № 910/17544/20 скасовано. Справу № 910/17544/20 передано до Господарського суду міста Києва на новий розгляд.
Рішенням господарського суду міста Києва від 23.08.2022 позов задоволено.
Визнано недійсним рішення Наглядової ради приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна», оформлене протоколом засідання наглядової ради приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» від 23.06.2020, підписаного головою спостережної ради Левчуком Юрієм Олександровичем та секретарем наглядової ради Клименком Олександром Володимировичем , справжність підписів яких засвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. 24.06.2020 та зареєстровано в реєстрі за №№1319, 1320.
Стягнуто з приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Всходні інвест» 2 102 грн. 00 коп. судового збору.
Обґрунтовуючи рішення, суд першої інстанції вказав, що враховуючи відсутність у відповідача доказів належного персонального повідомлення членів наглядової ради, відсутність доказів прийняття участі у роботі усіх чотирьох членів цього органу та наявність прямого заперечення двох членів наглядової ради судом встановлено, що у засіданні 23.06.2020 прийняло участь дві з чотирьох осіб.
Не погоджуючись з судовим рішенням, приватне акціонерне товариство «Енергополь-Україна» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/17544/20, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ «Всходні інвест» до ПрАТ «Енергополь-Україна» про визнання недійсним рішення Наглядової ради приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» відмовити. Також, 28.09.2022 апелянтом було подано доповнення до апеляційної скарги.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, з урахуванням доповнень, апелянт вказав, що судом першої інстанції не враховано доводів відповідача, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 призначенні не позивачем, а іншим акціонером, а суд не встановив та не дослідив дані обставини. Також апелянт наголосив, що судом першої інстанції не взято до уваги письмові пояснення відповідача, що витребувані судом документи передані адвокату, якого було мобілізовано та який знаходиться в ЗСУ. Також, судом першої інстанції невірно враховано висновок експерта № 3473/21-39 від 23.03.2021 за результатами семантико-текстуальної експертизи усного мовлення.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.09.2022 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Пономаренко Є.Ю., Барсук М.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №910/17544/20 та призначено до розгляду на 06.12.2022.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2022 розгляд справи відкладено на 17.01.2023.
У судовому засіданні, 17.01.2023 представник відповідача заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи, для надання можливості ознайомитись з матеріалами справи.
Колегія суддів заслухавши думку представника  позивача, який заперечив щодо задоволення клопотання, порадившись на місці, ухвалила відмовити в задоволенні клопотання щодо відкладення розгляду справи, оскільки апеляційне провадження у даній справі було відкрито ще 31.10.2022 року, отже у представника відповідача було достатньо часу скористатись своїм правом, передбаченим ст.42 ГПК України, та  ознайомитись з матеріалами справи.  
Окрім того, у судовому засіданні, представник відповідача просив долучити до матеріалів справи, копії документів адвоката який представляв інтереси відповідача в суді першій інстанції: договір про надання професійної правової допомоги від 20.12.2021; акт приймання-передачі від 24.02.2022 до договору б/н від 20.12.2021; військовий квиток від 30.04.2022; довідка №696 від 22.09.2022, з посиланням на те, що документів які суд першої інстанції витребував ухвалою від 12.07.2022, в зв`язку із задоволенням клопотання позивача про їх витребування, знаходяться на зберіганні у адвоката, який на даний  час перебуває в лавах ЗСУ. 
Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).
У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. 
Колегія суддів, заслухавши думку представника позивача, який заперечив стосовно долучення зазначених документів, порадившись на місці ухвалила, відмовити в задоволенні клопотанні, оскільки позов було подано ще в листопаді 2020 року, тому у відповідача було достатньо часу для надання відповідних доказів  до суду першої інстанції.
Представник відповідача у судовому засіданні 17.01.2023 апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні 17.01.2023 проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вказав на те, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.
Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 23.06.2020 проведено засідання наглядової ради ПрАТ «Енергополь-Україна», за результатами якого прийнято рішення, оформлене протоколом від 23.06.2020, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., який засвідчив справжність підписів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . (том 1, а.с. 14-15)
За змістом протоколу від 23.06.2020 на засіданні наглядової ради ПрАТ «Енергополь-Україна» брали участь ОСОБА_3 - голова наглядової ради товариства, ОСОБА_4 - член наглядової ради товариства, ОСОБА_1 - член наглядової ради товариства, ОСОБА_2 - член наглядової ради товариства. На засіданні наглядової ради присутні всі члени, також присутній ОСОБА_5 . Головує на засіданні наглядової ради голова наглядової ради - ОСОБА_3 , секретар наглядової ради - ОСОБА_4 .
На засіданні наглядової ради були розглянуті і прийняті рішення з таких питань: 1) про проведення засідання наглядової ради товариства у формі спільної присутності за допомогою дистанційного зв`язку у режимі відеоконференції; 2) про звільнення директора товариства та виключення ОСОБА_6 з числа осіб, які мають право вчиняти дії від імені товариства без довіреності; 3) про обрання нового директора товариства; 4) про уповноваження голови та секретаря засідання наглядової ради товариства підписати протокол, а також уповноваження нового директора на проведення державної реєстрації змін.
З першого питання слухали ОСОБА_3 про проведення засідання наглядової ради товариства у формі спільної присутності членів наглядової ради для обговорення питань порядку денного шляхом заочного голосування, в зв`язку з обмежувальними заходами в умовах карантину через поширення вірусу COVID-19 в Україні. Спільна присутність, зокрема, означає та дає змогу брати участь членів у засіданні наглядової ради товариства за допомогою засобів дистанційного зв`язку у режимі відеоконференції, що забезпечує всім членам наглядової ради можливість чути один одного, спілкуватися між собою, ідентифікувати уповноваженого представника та ідентифікувати результати голосування. Всім членам наглядової ради товариства був завчасно наданий проект рішення із запропонованих питань порядку денного, проекти рішень з питань порядку денного та варіанти голосування («за», «проти», «утримався») з кожного питання порядку денного. Згода на рішення засідання наглядової ради товариства надається за допомогою засобів дистанційного зв`язку у режимі відеоконференції. Голосували «за» - одноголосно. Вирішили провести засідання наглядової ради товариства у формі спільної присутності за допомогою засобів дистанційного зв`язку у режимі відеоконференції шляхом заочного голосування.
З другого питання голова доповів, що в зв`язку з недовірою до посадових осіб ПрАТ «Енергополь-Україна», наявними судовими справами та кримінальними провадженнями проти посадових осіб товариства та товариства, а саме накладеними арештами на майно ПрАТ «Енергополь-Україна» від 13 березня 2020 (справа №761/7630/20) у кримінальному провадженні № 12019100050003152 від 26.04.2019, порушення ухвали суду про заборону відчуження майна ПрАТ «Енергополь-Україна» без дозволу акціонерів (справа № 910/8947/19, рішення від 16.01.2020, яке було залишено без змін Північним апеляційним господарським судом), судовим спором з Головним управлінням ДФС у м. Києві в зв`язку з неналежним виконанням директором своїх обов`язків відповідно до статуту товариства, перешкоджанням нинішнім директором товариства у проведенні перевірки, податковим боргом товариства, конфліктом директора з акціонерами товариства, необхідно звільнити директора товариства ОСОБА_6 з 23 червня 2020 року, а також виключити її з числа осіб, які мають право вчиняти дії від імені товариства без довіреності. Голосували "за"- одноголосно.
З третього питання голова зборів доповів, що є потреба в обранні нового директора ПрАТ «Енергополь-Україна». На посаду директора висунута кандидатура ОСОБА_5 , який надав свою згоду щодо обрання директором. Голосували «за» - одноголосно.
З четвертого питання щодо уповноваження директора на проведення державної реєстрації змін голосували «за» - одноголосно.
Як вбачається, відповідно до заяв ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 05 жовтня 2021 року, викладених українською мовою, підписи на яких посвідчено нотаріусом Павлем Орловскім в місті Варшава (Республіка Польща), ОСОБА_9 і ОСОБА_2 зазначили, що є членами наглядової ради ПрАТ «Енергополь-Україна» і 23 червня 2020 року не брали участь в засіданні наглядової ради ПрАТ «Енергополь-Україна» в будь-якій формі ані особисто, адже знаходились у той час на території Республіки Польща, ані в режимі відеоконференції, ані будь-яким іншим засобом. (том 1, а.с. 22-27)
Відповідно до п. 10.1 статуту ПрАТ «Енергополь-Україна» (а.с. 16-21 том 1) (протокол №41 від 23.04.2016) в товаристві створюється наглядова рада, яка здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної чинним законодавством України та статутом, контролює та регулює діяльність виконавчого органу. Роботою наглядової ради керує голова наглядової ради.
Згідно з п. 10.3. статуту до складу наглядової ради входять лише фізичні особи. Наглядова рада обирається загальними зборами у кількості 4 осіб, якщо інший кількісний склад не встановлено рішенням загальних зборів. Наглядова рада обирається простою більшістю голосів акціонерів від кількості голосів акціонерів, які зареєструвалися для участі у загальних зборах, з числа осіб, які представляють їхні інтереси (представники акціонерів) або незалежних директорів.
За приписами п. 10.18 статуту засідання наглядової ради можуть проводитись шляхом безпосереднього зібрання осіб, які входять до складу наглядової ради в одному місці, причому таке зібрання може відбутись як на території України, так і за її межами; проведення засідання в режимі телефонної конференції або з використанням будь-яких інших засобів зв`язку, що дозволяють присутнім особам, які входять до складу наглядової ради, чути один одного та спілкуватись між собою; проведення голосування у формі заочного голосування (опитування).
Відповідно до п. 10.20 статуту про засідання наглядової ради кожна особа, яка входить до її складу, повідомляється не пізніше як за 5 робочих днів до дати засідання. Повідомлення має містити відомості про дату, час, місце проведення та порядок денний засідання. Повідомлення надсилається особі, яка входить до складу наглядової ради, кур`єром, рекомендованим листом або факсимільним зв`язком чи передається телефоном.
Пунктом 10.22 статуту відповідача передбачено, що засідання вважається правомочним, якщо в ньому бере участь більше половини членів від загальної кількості членів наглядової ради. Рішення з усіх питань приймаються відкритим голосуванням і вважаються прийнятими, якщо за них проголосувала більшість членів наглядової ради, присутніх на засіданні, які мають право голосу з відповідного питання.
Відповідно до реєстру власників іменних цінних паперів №17640 від 06.07.2020 (том 1, а.с. 83), власниками акцій ПрАТ «Енергополь-Україна», відображеними в реєстрі, зокрема станом на 02.07.2020, були ОСОБА_10 , з часткою у статутному капіталі 7% (депозитарна установа - ТОВ «Фондова компанія «Фаворит»); ТОВ «Компанія з управління активами «Діалог плюс» з часткою у статутному капіталі 1% (депозитарна установа - АТ «Укрсиббанк»), а також зазначено про відсутність інформації про власників, рахунки яких відкрито депозитарною установою ТОВ «Піоглобал Капітал» (частка в статутному капіталі 92%).
За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ПрАТ «Енергополь-Україна» кінцевим бенефіціарним власником був ОСОБА_10 з типом бенефіціарного володіння - прямий вирішальний вплив, відсоток володіння - 87,5%.
Разом з тим, рішенням Господарського суду міста Києва від 23.05.2019 у справі № 910/1744/19 (а.с.35-41 т.1) зобов`язано ТОВ "Піоглобал Капітал" здійснити у встановленому порядку усі необхідні дії, пов`язані з анулюванням ліцензії на здійснення депозитарної діяльності, в тому числі передачу бази даних за рахунками в цінних паперах емітента ПрАТ "Енергополь-Україна" - ПАТ "Національний депозитарій України". Визнано за ТОВ "Всходні Інвест" право власності на 49 штук простих іменних акцій бездокументарної форми, номінальною вартістю 2     431,00 грн, загальною вартістю 119 119, 00 грн, міжнародний ідентифікаційний номер цінних паперів (код ISIN) UА 4000082366, емітента - ПрАТ "Енергополь-Україна". Зобов`язано ПАТ "Національний депозитарій України" внести зміни до системи депозитарного обліку стосовно цінних паперів без розпорядження ТОВ "Піоглобал Капітал", шляхом здійснення безумовної депозитарної операції - переказу цінних паперів - 49 штук простих іменних акцій бездокументарної форми (загальна номінальна вартість 119 119,00 грн, реєстраційний номер випуску - 280/10/1/10, міжнародний ідентифікаційний номер цінних паперів (код ISIN) UА 4000082366) емітента - ПрАТ "Енергополь-Україна" з рахунку в цінних паперах депозитарної установи - ТОВ "Піоглобал Капітал" на рахунок в цінних паперах 3 депозитарної установи - ПАТ «Акціонерний банк «Укргазбанк».
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 (а.с. 136-154 т.1) рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2019 скасовано в частині задоволення вимоги про зобов`язання ТОВ "Піоглобал Капітал" здійснити у встановленому порядку усі необхідні дії, пов`язані з анулюванням ліцензії на здійснення депозитарної діяльності, в тому числі передачу бази даних за рахунками в цінних паперах емітента ПрАТ "Енергополь-Україна" - ПАТ "Національний депозитарій України". Прийнято в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні вказаної вимоги. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2019 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 04.02.2021 у справі № 910/1744/19 рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 у справі № 910/1744/19 залишено без змін. (а.с. 161-173 т.1)
Вказані судові рішення у справі № 910/1744/19    обґрунтовані зокрема тим, що ТОВ "Піоглобал Капітал" з моменту припинення ліцензії втратило статус депозитарної установи і при цьому не здійснило дій, передбачених чинним законодавством, для передачі наявних у нього як у депозитарної установи документів, баз даних, архівів баз даних, інформації щодо його депонентів, які не закрили рахунки в цінних паперах, та прав на цінні папери, які обліковувалися на рахунках таких депонентів, уповноваженому на зберігання - ПАТ "Національний депозитарій України", у зв`язку з чим ТОВ "Всходні інвест" позбавлене об`єктивної можливості підтвердити своє право власності на 49 штук простих іменних акцій бездокументарної форми, номінальною вартістю 2 431,00 грн, загальною вартістю 119 119,00 грн, перед іншими особами, в тому числі перед ПАТ "Національний депозитарій України". 
При цьому, реалізація позивачем права власності на цінні папери можлива після їх належного оформлення - зарахування цінних паперів на його рахунок та отримання виписки з рахунку у цінних паперах, що унеможливлюється непереданням ТОВ "Піоглобал Капітал" документів та баз даних, визначених Положенням № 431 до уповноваженого на зберігання - центральному депозитарію    ПАТ "Національний депозитарій України", з подальшим перерахуванням їх на рахунок позивача. З огляду на викладене, неможливість зарахування з наведених вище підстав цінних паперів на рахунок позивача та відповідно отримання ним виписки з рахунку у цінних паперах є фактично втратою позивачем документів, що засвідчують належність йому права власності на вказані цінні папери, а тому згідно з приписами  статті 392 Цивільного кодексу України  є підставою для визнання за ним такого права.
З огляду на те, що у реєстрі власників іменних цінних паперів №17640 від 06.07.2020 було зазначено про відсутність інформації про власників, рахунки яких відкрито депозитарною установою ТОВ «Піоглобал Капітал» на частку у розмірі 92%, враховуючи при цьому, що за ТОВ "Всходні інвест" в судовому порядку у справі № 910/1744/19    визнано право власності на 49 штук простих іменних акцій бездокументарної форми, емітента - ПрАТ "Енергополь-Україна", а тому ТОВ "Всходні інвест" є акціонером ПрАТ "Енергополь-Україна", зокрема на дату прийняття оспорюваних рішень наглядової ради.
Звертаючись з позовом про визнання недійсним рішень наглядової ради ПрАТ «Енергополь-України», оформлених протоколом від 23.06.2020, позивач обґрунтовував свої вимоги тим, що внаслідок проведення засідання наглядової ради за відсутності    представників ТОВ «Всходні інвест», які не були повідомлені про це засідання, та відсутності внаслідок цього кворуму,    було порушено його корпоративні права як акціонера, зокрема на управління товариством.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив про те, що враховуючи відсутність у відповідача доказів належного персонального повідомлення членів наглядової ради, відсутність доказів прийняття участі у роботі усіх чотирьох членів цього органу та наявність прямого заперечення двох членів наглядової ради судом встановлено, що у засіданні 23.06.2020 прийняло участь дві з чотирьох осіб.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Частиною 1  статті 15 ЦК України  передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до частини 1  статті 16 ЦК України  кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Частиною 2  статті 4 Господарського процесуального кодексу України  встановлено, що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу), і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту.
Статтею 167 Господарського кодексу України  визначено, що корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.
За приписами  статті 25 Закону України "Про акціонерні товариства"  кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи права на: 1) участь в управлінні акціонерним товариством; 2) отримання дивідендів; 3) отримання у разі ліквідації товариства частини його майна або вартості частини майна товариства; 4) отримання інформації про господарську діяльність акціонерного товариства. Одна проста акція товариства надає акціонеру один голос для вирішення кожного питання на загальних зборах, крім випадків проведення кумулятивного голосування. Акціонери-власники простих акцій товариства можуть мати й інші права, передбачені актами законодавства та статутом акціонерного товариства.
Відповідно до частини першої  статті 51 Закону України "Про акціонерні товариства" наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.
За приписами пункту 8 частини другої  статті 52 Закону України "Про акціонерні товариства"  обрання та припинення повноважень голови і членів виконавчого органу є виключною компетенцією наглядової ради.
Згідно з частиною третьою  статті 99 ЦК України  повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який час припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень.
У  Рішенні № 1-рп/2010 Конституційний Суд України від 12 січня 2010 року  у справі № 1-2/2010 роз`яснив, що положення частини третьої  статті 99 ЦК України від 16 січня 2003 року N 435-IV  "члени виконавчого органу можуть бути у будь-який час усунені від виконання своїх обов`язків" слід розуміти як право компетентного (уповноваженого) органу товариства у будь-який час і з будь-яких підстав усунути особу (осіб) від виконання обов`язків члена (членів) виконавчого органу за умови, якщо в установчих документах товариства не визначено таких підстав.
За приписом частини четвертої  статті 13 Конституції України  держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання. Корпоративні права учасників товариства є об`єктом такого захисту, зокрема у спосіб, передбачений частиною третьою  статті 99 Цивільного кодексу України, згідно з якою члени виконавчого органу можуть бути у будь-який час усунені від виконання своїх обов`язків, якщо в установчих документах не визначені підстави усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов`язків. Реалізація учасниками товариства корпоративних прав на участь у його управлінні шляхом прийняття компетентним органом рішень про обрання (призначення), усунення, відсторонення, відкликання членів виконавчого органу цього об`єднання стосується також наділення або позбавлення їх повноважень на управління товариством. Такі рішення уповноваженого на це органу мають розглядатися не в межах трудових, а корпоративних правовідносин, що виникають між товариством і особами, яким довірено повноваження з управління ним (абзаци перший та четвертий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини  Рішення Конституційного Суду України від 12 січня 2010 року N 1-рп/2010).
Корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами (частина перша  статті 167 ГК України).
Європейський суд з прав людини в аспекті статті 1 Першого протоколу вказав, що акція компанії є комплексною річчю; це засвідчує, що власник володіє акцією компанії разом із відповідними правами; це включає право на частку в активах компанії в разі її ліквідації, але водночас й інші безумовні права, особливо право голосу та право впливати на управління компанією (§ 60 рішення у справі "Olczak v. Poland" від 7 листопада 2002 року, заява N 30417/96).
Акціонер не бере участь безпосередньо у прийнятті рішення Наглядовою радою про обрання (призначення), усунення, відсторонення, відкликання членів виконавчого органу цього товариства, але має оскаржувати такі рішення, якщо вони прийняті з порушенням порядку прийняття та меж компетенції, неправомочними членами Наглядової ради та за відсутності підстав, визначених статутом та Законом, оскільки право акціонера на участь в управлінні, що реалізується у такому разі через діяльність компетентного органу, є складовою корпоративного права, і на захист цього права поширюються гарантії, передбачені частиною четвертою статті  13, статтею  41 Конституції України  (абзаци перший підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини  Рішення Конституційного Суду України від 12 січня 2010 року N 1-рп/2010; абзац перший підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини  Рішення Конституційного Суду України від 22 липня 2020 року N 8-р(I)/2020).
Таке право не залежить від кількості акцій, що належить акціонеру, оскільки відповідно до частини першої  статті 25 Закону України "Про акціонерні товариства"  кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи права на участь в управлінні акціонерним товариством; отримання дивідендів; отримання у разі ліквідації товариства частини його майна або вартості частини майна товариства; отримання інформації про господарську діяльність акціонерного товариства.
Аналогічні висновки про право акціонера оскаржити рішення наглядової ради акціонерного товариства, прийнятого з порушенням порядку їх прийняття, викладені у постанові Верховного Суду у складі суддів палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів  Касаційного господарського суду від 22.12.2021 у справі 924/641/20 та у постанові Верховного Суду від 16.02.2022, якою дану справу було направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Відповідно, зміна керівника виконавчого органу відповідача знаходиться у межах прямого законного інтересу позивача, що зумовлює порушення його прав у випадку неправомірного прийняття уповноваженим органом товариства рішення з цього питання денного.
А тому, доводи апелянта, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 призначенні не позивачем, а іншим акціонером, у зв`язку чим у позивача відсутнє порушене право особи, за захистом якого вона звернулася, колегія суддів відхиляє.
Згідно з частиною другою  статті 51 Закону України «Про акціонерні товариства»  у приватних акціонерних товариствах з кількістю акціонерів 10 і більше осіб обов`язково створюється наглядова рада.
Наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу (частина перша  статті 51 Закону України «Про акціонерні товариства»).
За змістом частини другої  статті 52 Закону України «Про акціонерні товариства»  до виключної компетенції наглядової ради належить, зокрема, обрання та припинення повноважень голови і членів виконавчого органу;
Рішення наглядової ради за результатом розгляду зазначених питань приймаються на засіданнях наглядової ради, які відповідно до  статті 55 Закону України «Про акціонерні товариства»  проводяться в міру необхідності з періодичністю, визначеною статутом, але не рідше одного разу на квартал.
За змістом частин другої, четвертої та шостої  статті 55 Закону України «Про акціонерні товариства»  засідання наглядової ради є правомочним, якщо в ньому бере участь більше половини її складу. Рішення наглядової ради приймається простою більшістю голосів членів наглядової ради, які беруть участь у засіданні та мають право голосу, якщо для прийняття рішення статутом акціонерного товариства не встановлюється більша кількість голосів. Протокол засідання наглядової ради оформлюється протягом п`яти днів після проведення засідання.
Рішення наглядової ради товариства може бути оскаржено в судовому порядку акціонером (учасником) товариства шляхом пред`явлення позову про визнання його недійсним, якщо таке рішення не відповідає вимогам законодавства та порушує права чи законні інтереси учасника (акціонера) товариства. Відповідачем за таким позовом є товариство.
При вирішенні спорів, пов`язаних з порядком скликання і роботи наглядової ради товариства, визначенням правомочності її засідання, необхідно застосовувати положення установчих документів товариства. У випадку їх неврегульованості в установчих документах застосовується аналогія закону в частині норм, що регулюють відповідні питання скликання та проведення загальних зборів товариства (обов`язковість повідомлення усіх членів наглядової ради про проведення засідання, надання інформації з питань порядку денного, правомочність, порядок прийняття рішення) (пункт 39  постанови пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 № 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів").
Так, відповідно до протоколу від 23.06.2020, у засіданні Наглядової ради ПАТ "Енергополь-Україна" приймали участь ОСОБА_3 - голова наглядової ради ПАТ "Енергополь-Україна", ОСОБА_4 - член наглядової ради ПАТ "Енергополь-Україна", ОСОБА_1 - член наглядової ради ПАТ "Енергополь-Україна", ОСОБА_2 - член наглядової ради ПАТ "Енергополь-Україна".
В той же час, відповідно до наданих суду нотаріально посвідчених заяв та перекладів цих заяв, посадові особи відповідача ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не приймали участь у засіданні наглядової ради 23.06.2020. Крім того, обидві посадові особи товариства заявили про відсутність будь-якого повідомлення про скликання засідання Наглядової ради на цю дату.
У тому, з огляду на наявні в матеріалах справи докази, визначальним у даному випадку є факт встановлення належного повідомлення членів наглядової ради про час та місце проведення засідання наглядової ради.
За приписами пункту 10.18 статуту засідання наглядової ради можуть проводитись шляхом безпосереднього зібрання осіб, які входять до складу наглядової ради в одному місці, причому таке зібрання може відбутись як на території України, так і за її межами; проведення засідання в режимі телефонної конференції або з використанням будь-яких інших засобів зв`язку, що дозволяють присутнім особам, які входять до складу наглядової ради, чути один одного та спілкуватись між собою; проведення голосування у формі заочного голосування (опитування).
Частиною другою статті 54 Закону України «Про акціонерні товариства» встановлено, що Голова наглядової ради організовує її роботу, скликає засідання наглядової ради та головує на них тощо.
Відповідно до пункту 10.20 статуту про засідання наглядової ради кожна особа, яка входить до її складу, повідомляється не пізніше як за 5 робочих днів до дати засідання. Повідомлення має містити відомості про дату, час, місце проведення та порядок денний засідання. Повідомлення надсилається особі, яка входить до складу наглядової ради, кур`єром, рекомендованим листом або факсимільним зв`язком чи передається телефоном.
Таким чином, Законом та статутом товариства у даному випадку встановлено прямий обов`язок відповідача - здійснення належного персонального повідомлення кожного з членів Наглядової ради про час, спосіб та місце проведення відповідного засідання. У даному випадку цей обов`язок персонально покладено на голову наглядової ради , який діє від імені товариства.
Відповідно, товариство зобов`язане отримати та зберігати відповідні документи, що можуть підтвердити дотримання встановленої статутом формально-юридичної процедури скликання засідання.
В той же час, матеріали справи не містять, а відповідачем не надано доказів належного персонального повідомлення членів наглядової ради про засідання 23.06.2020.
Так, зокрема, ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 зобов`язано відповідача надати суду належним чином завірені копії доказів направлення членам Наглядової ради Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» повідомлення про скликання засідання Наглядової ради на 23.06.2020, Протоколу Загальних Зборів акціонерів Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» від 23.06.2020, а також докази направлення акціонерам повідомлення про їх скликання.
Відповідачем 26.07.2022 до господарського суду міста Києва були письмові пояснення, якими стверджується неможливість виконання вимог ухвали про витребування судом доказів у зв`язку з тим, що такі докази були передані адвокату, який вивіз їх за межі Києва для зберігання. Відповідач вказав, що вказаного адвоката мобілізовано до лав Збройних Сил України та зв`язку з ним не має. 
В той же час, як вірно зазначено судом першої інстанції, жодного доказу, який би підтвердив зазначені відповідачем обставини,  до суду першої інстанції надано не було.
       При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що з позовними вимогами ТОВ «Всходні Інвест» звернулось 10 листопада 2020 року ( а.с. 1 том 1), відповідач про звернення з позовом, неодноразово був присутні в судовому засіданні та відповідно до вимог ст.178 ГПК України не був позбавлений можливості надати до суду першої інстанції всі письмові та електронні докази ( які можливо доставити до суду) , що підтверджують заперечення проти позову. 
А тому доводи апеляційної скарги щодо невірного врахування судом першої інстанції пояснень відповідача колегія суддів відхиляє.
Крім того, як вбачається з тексту оскаржуваного протоколу, засідання наглядової ради проходило у режимі відеоконференції. 
Натомість, відповідачем клопотанням від 29.03.2021 долучено до матеріалів справи висновок експерта №3473/21-39 від 23.03.2021 за результатами лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи за замовленим головою наглядової ради відповідача дослідженням стенограм та відеозаписів. 
Відповідно до статті 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (частини 1-2 статті 98 ГПК України).
Так, згідно з п. 2.1.2 Інструкції про порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених  наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 Семантико-текстуальною експертизою вирішуються завдання із встановлення змісту понять, лексичного значення слів або словосполучень, використаних у наданих на дослідження текстах або усних повідомленнях (за їх текстовими відтвореннями), їх стилістичної забарвленості, смислового навантаження, характеру інформації, що міститься в них (чи може така інформація розглядатися як образлива, чи містить вона загрозу конкретній особі (особам) тощо), тобто вирішення питань мовленнєвого характеру, не пов`язаних із встановленням фактичних даних про автора.
Об`єктом семантико-текстуальної експертизи може бути як текст (промова), так і його (її) фрагменти, окремі висловлювання, слова, написи, текстові відтворення усного мовлення тощо. Якщо постає завдання здійснити семантико-текстуальну експертизу усномовленнєвого повідомлення (промови, висловлювання), то замовник цієї експертизи разом із цифровим (чи аналоговим) записом промови має надати дослівне текстове відтворення її змісту (стенограму), зроблене власними засобами.
Питання, поставлені перед експертом, вирішуються ним за допомогою спеціальних знань у галузі лінгвістики на основі загальних і окремих норм мови з використанням посібників, академічних наукових праць, словників, довідників та інших наукових джерел.
Експерт у галузі семантико-текстуальної експертизи, не виходячи за межі своїх спеціальних знань (базових та отриманих під час спеціальної підготовки), відповідає на питання про наявність чи відсутність висловлювань, які містять заклики до певних дій (вказується, яких саме дій), погрозу, пропозицію, обіцянку або надання, прийняття, спонукання до надання будь-якої вигоди (вказується, яких саме дій) тощо на основі спеціальних знань у галузі мовознавства. Висновок експерта за результатами таких досліджень не є правовою кваліфікацією, а є констатацією об`єктивного змісту тексту з позиції спеціальних знань у галузі семантико-текстуальних експертних досліджень.
В той же час, як вірно зазначено судом першої інстанції, наданий відповідачем висновок експерта жодним чином не встановлює дату та час проведення досліджених матеріалів відеоконференції. 
Так, як вбачається з висновку №3473/21-39 від 23.03.2021, експерт встановив факт схвалення польською стороною рішення про проведення загальних зборів акціонерів ще до проведення цієї конференції. Другим висновком є факт того, що до складу наглядової ради повинні входити чотири особи - два представники від польської та два від української сторони. Третім - позитивна оцінка усіма учасниками необхідності заміни директора та відсутність примусу.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, намір прийняти рішення та юридичний факт прийняття рішення є різними за своїм змістом та правовими наслідками категоріями. Наявність наміру посадової особи товариства не породжує прав та обов`язків цього товариства. Натомість прийняття рішення цією посадовою особою у визначеній статутом матеріальній формі є юридичним фактом, що породжує певні господарсько-правові наслідки.
Відповідно, доказ факту попередніх перемовин не може доводити позицію при прийнятті рішення під час здійснення посадових повноважень.
Також не є доказом про участь у засіданні наглядової ради ОСОБА_12 та ОСОБА_13  доданий до матеріалів справи з клопотанням від 13.04.2021 оптичний диск DVD+R Verbatim, що містить створений 12.04.2021 файл 2_5449641155853552702.mp4, оскільки останній не є відеозаписом засідання Наглядової ради відповідача, що відповідно до протоколу було проведено від 23.06.2020.
Враховуючи ненадання  відповідачем доказів належного персонального повідомлення членів наглядової ради, відсутність доказів прийняття участі у роботі усіх чотирьох членів цього органу та наявність прямого заперечення двох членів наглядової ради, судом першої інстанції вірно встановлено, що у засіданні 23.06.2020 прийняло участь дві з чотирьох осіб.    
Відповідно до частини другої статті 55 Закону України «Про акціонерні товариства» засідання наглядової ради є правомочним, якщо в ньому бере участь більше половини її складу.
Пунктом 10.22 статуту відповідача встановлено, що засідання Наглядової ради вважається правомочним, якщо в ньому бере участь більше половини членів від загальної кількості членів наглядової ради.
Відповідно, у даному випадку під терміном «більше половини» очевидно розуміється не менше трьох осіб, оскільки кількісний склад Наглядової ради складають чотири посадові особи товариства.
З врахуванням викладеного, оскільки судом першої інстанції встановлено, що в порушення пункту 10.20 Статуту відповідачем не було належним чином у визначений строк повідомлено членів наглядової ради ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правомірного висновку про наявність правових підстав для задоволення позову про визнання недійсним рішення Наглядової ради Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» (ідентифікаційний код 20022334), оформлене протоколом засідання наглядової ради    Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» від 23.06.2020.
Стосовно заявленої у відзиві на позовну заяву клопотанні про застосування строку позовної давності відповідно до ст. 50 Закону України «Про акціонерні товариства» за аналогією закону, дані доводи відповідача судом першої інстанції правомірно відхилені, оскільки норма ст. 50 Закону України «Про акціонерні товариства» регулює саме правовідносини щодо оскарження рішення загальних зборів учасників, та не може застосовуватись за аналогією закону до правовідносин щодо скарження рішення наглядової ради акціонерного товариства.
Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне і обґрунтоване рішення, яка відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи. 
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржником не доведено обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог не надано, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 23.08.2022 року у справі № 910/17544/20, отже підстав для її скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.
Судові витрати (судовий збір) за подачу апеляційної скарги на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника.
Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст.129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :
1. Апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі № 910/17544/20 залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі № 910/17544/20 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи № 910/17544/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 23.01.2023.

Головуючий суддя                                                            М.А. Руденко 

Судді                                                                                М.А. Барсук

                                                                                Є.Ю. Пономаренко