ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 лютого 2023 року 
м. Київ
справа № 127/21884/21
провадження № 51-2943км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
засудженого                       ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                            ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 2 лютого 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 1 серпня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021020020000611, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком районного суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно з вироком суду 26 червня 2021 року приблизно о 7:00 ОСОБА_6 , спільно із двома невстановленими особами, перебували у дворі будинку АДРЕСА_2 , та помітили на лавці залишені на нетривалий час потерпілим ОСОБА_8 особисті речі (мобільний телефон та рюкзак, в середині якого знаходились грошові кошти і ще один мобільний телефон). 
Далі, ОСОБА_6 та двоє невстановлених осіб підійшли до лавки і заволоділи вказаними речами, однак їх дії помітив свідок ОСОБА_9 , котрий перебував на балконі квартири. Тоді свідок зробив з цього приводу їм зауваження, на що ОСОБА_6 та згадані особи відповіли свідку нецензурною лайкою, і розуміючи, що їх дії викриті, швидко вийшли з двору будинку разом із речами потерпілого, чим завдали ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 3 353,19 грн.      
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, задовольнив апеляційну скаргу прокурора, змінив вирок суду вказавши в його резолютивній частині, що початок строку відбування покарання ОСОБА_6 слід рахувати з моменту його затримання. В решті вирок залишив без зміни. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На думку захисника, дії засудженого кваліфіковано неправильно, оскільки відсутні докази на підтвердження вчинення грабежу за попередньою змовою групою осіб. Вважає, що дії засудженого слід кваліфікувати, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), в чому засуджений визнає винуватість та щиро кається, а тому судові рішення необхідно змінити перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 185 КК. Зазначає, що апеляційний розгляд відбувся без участі засудженого, якого не було належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду, що є істотним порушенням вимог КПК. Крім того, залишивши апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення суд у своєму рішенні не зазначив підстав, з яких визнав її необґрунтованою. Також, захисник вважає призначене ОСОБА_6 покарання надто суворим та просить його пом`якшити. 
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги (ч. 2 ст. 433 КПК).
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом норм ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 7 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, окрім інших, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Відповідно до ч 1. ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Доводи касаційної скарги захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими виходячи з нижченаведеного.
Так, ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Згідно зі ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених гл. 31 цього кодексу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на вирок суду першої інстанції прокурором та захисником було подано апеляційні скарги.
Розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційному суді було призначено на 18 квітня 2022 року. Повідомлення про призначення апеляційного розгляду було надіслано учасникам судового провадження, в тому числі й ОСОБА_6 , однак вказана кореспонденція (повідомлення, копія ухвали суду про відкриття апеляційного провадження, копія касаційної скарги прокурора) була повернута до суду, оскільки адресат відсутній за вказаною адресою.
В подальшому апеляційний розгляд кримінального провадження неодноразово відкладався (3 та 23 травня 2022 року) за клопотанням захисника ОСОБА_7 , через неможливість з`явитися в судове засідання, та 31 травня 2022 року, у зв`язку з нявкою в судове засідання всіх учасників судового провадження.
Як убачається з матеріалів справи, 18 липня 2022 року в судове засідання апеляційного суду захисник ОСОБА_7 також не з`явився, у зв`язку з чим розгляд справи було відкладено на 1 серпня 2022 року. Також судом було прийнято рішення викликати в наступне судове засідання засудженого ОСОБА_6 .  
Разом із цим в матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що засудженого ОСОБА_6 було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, який було призначено на 9:30 1 серпня 2022 року, про що обґрунтовано зазначає захисник в касаційній скарзі. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, повідомлення про призначення апеляційного розгляду на 1 серпня 2022 року ОСОБА_6 не направлялось, та питання у судовому засіданні про можливість розгляду справи без участі засудженого, судом також не вирішувалось. 
Згідно ч. 3 ст. 21 КПК кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Статтею 22 КПК передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 323 КПК якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 цього Кодексу.
З огляду на положення ст. 42 КПК, обвинувачений, окрім іншого, має право: брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення; збирати і подавати суду докази; висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження; виступати в судових дебатах. Вказана стаття передбачає і певні обов`язки, зокрема, прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб; підкорятися законним вимогам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду.
Згідно зі ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Таким чином, Суд вважає, що під час апеляційного розгляду порушено загальні засади кримінального провадження, зокрема, принцип змагальності сторін. Розгляд провадження здійснено без участі засудженого, якого не було повідомлено належним чином про дату, час і місце розгляду, що з огляду на положення п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції.
Виходячи із наведеного, касаційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення. Новий апеляційний розгляд слід провести відповідно до вимог КПК, за наслідком якого постановити законне і обґрунтоване судове рішення. Інші доводи касаційної скарги мають бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи те, що постановлена ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 1 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати  ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                         ОСОБА_3