ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2023 року
м. Київ
справа № 161/12972/21
провадження № 51-2726 км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                           ОСОБА_5 ,
захисника   (у режимі відеоконференції)    ОСОБА_6 ,
засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 березня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 12 липня 2022 року і прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 12 липня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021030580000382 від 19 лютого 2021 року, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 25 червня 2020 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 18 700 грн, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 березня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
За обставин, встановлених вироком місцевого суду, ОСОБА_7 при невстановлених органом досудового розслідування обставинах, умисно, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій,  через «Інтернет», а саме мобільний додаток «Telegram»,  незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої в перерахунку на амфетамін-основу становить 3,3399 г, що є великим розміром без мети збуту.
Після чого, 18 лютого 2021 року приблизно о 16:00 ОСОБА_7 , перебуваючи у відділенні № 1 ТОВ «Нова Пошта», що за адресою: м. Луцьк, вул. Карбишева, буд. 1, отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої в перерахунку на амфетамін-основу становить 3,3399 г,  що є великим розміром, яку зберігаючи при собі, без мети збуту переніс на прилеглу до буд. 1 на вул. Карбишева у м. Луцьку територію, де продовжив незаконно зберігати при собі, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця подій, а саме до 17:09 18 лютого 2021 року.
Органом досудового розслідування за вказаних обставин ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, а саме у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах,  особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК. 
Судом такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку ч. 3 ст. 337 КПК перекваліфіковано з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК, як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК. 
Волинський апеляційний суд ухвалою від 12 липня 2022 року апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишив без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково. Виключив з мотивувальної частини вироку висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у перевезенні психотропних речовин.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які її подали
Засуджений у касаційній скарзі, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити судові рішення та призначити йому покарання не пов`язане з реальним покарання, застосувавши положення ст. 75 КК. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене йому покарання не відповідає вимогам статей 50, 65 КК і є явно несправедливим через суворість. На думку засудженого, місцевий суд, призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості  вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК є нетяжким злочином, даних про його особу, що з 18 лютого 2021 року він до адміністративної відповідальності не притягувався, інших кримінальних справ не має, працює, позитивно характеризується, одружений, має на утриманні дитину, а також те, що він визнав повністю вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на ч. 1 ст. 438 КПК, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційним судом порушено вимоги статей 94, 370 КПК, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано судом закон, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 307 КК), та призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Вказує, що апеляційним судом неправильно зроблено висновок про обґрунтованість перекваліфікації місцевим судом дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК, оскільки всупереч вимогам ст. 419 КПК судом не дано належної оцінки доводам сторони обвинувачення та в ухвалі не зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою. Також зазначає, що апеляційний суд здійснив розгляд з порушенням вимог ч. 3 ст. 404 КПК, не дослідив повторно доказів, безпідставно відмовивши в задоволенні клопотання сторони обвинувачення.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу засудженого та просили залишити скаргу сторони обвинувачення без задоволення.
Прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення скарги засудженого.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Вимогами ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК встановлено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
Як видно зі змісту вироку, суд першої інстанції критично оцінив протоколи про результати проведення зняття інформації з електронних інформаційних систем від 12 травня 2021 року та дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 26 травня 2021 року, якими зафіксовано переписку із абонентами «ОСОБА_11» та «ОСОБА_9» з приводу зустрічей і передачі коштів, а також інформація про «амф». При цьому зазначив, що ніякої доказової інформації з приводу фактів збуту чи наміру для подальшого збуту ОСОБА_7 психотропної речовини - амфетаміну ними не зафіксовано та стороною обвинувачення не представлено, оскільки такі є звичайними побутовими розмови та будь якої завуальованості у них суд не вбачає. Наявність у нотатнику записів про розкидання «амф» та розрахунки боргів не є безумовним свідчення про факт збуту психотропних речовин.
Суд оцінивши в сукупності дослідженні по справі докази, дійшов висновку, що вказана кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК, не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду та перекваліфікував його дії на ч. 2 ст. 309 КК.
Прокурор, не погодившись з вироком місцевого суду стосовно ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу. Мотивуючи свою позицію щодо незаконності оскарженого судового рішення, зазначав, що місцевий суд надав неправильну оцінку дослідженим доказам, і прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого неправильно застосував кримінальний закон України про кримінальну відповідальність, безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК  і призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість. 
Так, в апеляційній скарзі прокурор звертав увагу суду на те, що наведені місцевим судом в обґрунтування невинуватості ОСОБА_7 за ст. 307 КК його показання про те, що він придбав і зберігав психотропну речовину в великих розмірах для власного вживання, суперечать здобутим органом досудового розслідування та дослідженим судом доказам, а саме: даними протоколу огляду місця події від 18 лютого 2021 року, висновку експерта № СЕ-19/103-21/1394-НЗПРАП від 12 березня 2021 року, протоколу огляду предметів від 27 березня 2021 року, протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 25 травня 2021 року,  протоколу про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 12 травня 2021 року, протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 26 травня 2021 року, відповіді Волинського обласного наркологічного диспансеру та висновку судово-психіатричної експертизи № 164 від 29 червня 2021 року. При цьому зазначав, що  ОСОБА_7 придбав та зберігав до 18 лютого 2021 року психотропну речовину в великих розмірах, згідно протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 26 травня 2021 року, він упродовж тривалого часу до 18 лютого 2021 року, використовуючи методи конспірації, зберігав та збував інші аналогічні психотропні речовини також у великих розмірах (інформація вилучена з мобільного телефону ОСОБА_7 , а саме за 17 лютого 2021 року останній планував забрати 18 г, з яких 7 г мав віддати, а 3 г на продаж; за 01 лютого 2021 року зафіксовано заробітну плату, отриману за збут амфетаміну; за 16 лютого 2021 року розписані боргові зобов`язання невідомих перед ОСОБА_7 , за збут амфетаміну; за 02 лютого 2021 року наявний діалог з контактом « ОСОБА_8 », який домовляється  з ОСОБА_7 про придбання у нього амфетаміну; діалог за період з 30 грудня 2020 року по 17 лютого 2021 року з контактом « ОСОБА_9 » про неодноразове придбання невідомих предметів - імовірно психотропних речовин; за 25 листопада 2020 року діалог із контактом « ОСОБА_10 » про придбання речовини «ЯД»; також у галереї мобільного телефона, який належить ОСОБА_7 , наявні фото психотропної речовини на електронних вагах та вісім квитанцій про оплату за психотропну речовину за період з 15 січня по 15 лютого 2021 року, що підтвердив ОСОБА_7 у судовому засіданні).  
Прокурор зазначав, що вилучена у ОСОБА_7 психотропна речовина явно перевищує потреби останнього, що свідчить про наявний у ОСОБА_7 умисел на збут цієї речовини. Крім того, відповідно до відомостей КП «Волинський медичний центр терапії залежностей» ОСОБА_7 на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, згідно висновку судово-психіатричного експерта № 164 від 29 червня 2021 року, ОСОБА_7 ознак наркоманії не виявляє.  
Розглядаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення на вирок, ухвалений щодо ОСОБА_7 , і, залишаючи її без задоволення, суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статей 370, 419 КПК не зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався. 
Так, при вирішенні питання щодо обґрунтованості/ необґрунтованості доводів сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав, психотропну речовину з метою збуту у великих розмірах, та відповідно щодо правильності кваліфікації його дій, апеляційний суд повинен був, враховуючи конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність у нього умислу на збут психотропної речовини.
Так, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 309 КК, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачено ст. 309 КК, і бажає їх вчинити, не маючи на меті збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах. Якраз у наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК.
Отже, для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.
Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також інші обставини, зокрема: відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора та залишаючи її без задоволення, не зазначив докладних мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався, а також мотивовані підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, не перевірив і не спростував доводи, викладені в апеляційній скарзі. Одночасно суд апеляційної інстанції формально погодився з висновками місцевого суду про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК, при цьому не врахував, що ОСОБА_7 , будучи особою, яка на обліку у лікаря-нарколога не перебуває та ознак наркоманії не виявляє, придбав психотропний засіб - амфетамін у великому розмірі (3,3399 г) з метою збуту, як йому інкриміновано, а не вчинення збуту, як помилково зазначив місцевий суд у вироку. Крім того, ОСОБА_7 протягом часу до 18 лютого 2021 року спілкувався з невідомими особами, які домовлялися з ним про придбання у нього амфетаміну, його заробітна плата за продаж амфетаміну, фото з зображенням зважування психотропної речовини, квитанції про оплату за психотропну речовину. 
Також, доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що кількість вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини значно перевищує його потреби, ретельно не перевірялися, а лише формально зазначено апеляційним судом, що вони є припущенням. 
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд не навів переконливих відповідей на спростування аргументів, викладених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, а свої висновки обґрунтував тими ж доводами, на які посилався суд першої інстанції в оскарженому вироку, при цьому залишив поза увагою, що саме вони і ставилися під сумнів прокурором. 
З урахуванням того, що прокурор, оскаржуючи вирок, посилався в апеляційній скарзі на помилкову оцінку ним доказів і просив апеляційний суд ухвалити свій обвинувальний вирок, суд апеляційної інстанції з метою забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження судового рішення відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК мав створити необхідні для цього умови, у тому числі шляхом повторного дослідження доказів.
Отже, суд апеляційної інстанції не виконав вимог процесуального закону, оскільки без наведення достатніх мотивів відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, які, на думку останнього, підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, безпосередньо не дослідив доказів та не дав власної оцінки усім обставинам кримінального провадження з огляду на статті 22, 23, 94, 95 КПК. 
Таким чином, апеляційний суд не дотримався вимог ст. 419 КПК, оскільки не навів переконливих мотивів на спростування доводів прокурора та не обґрунтував свого рішення належним чином, що є істотним порушенням КПК, внаслідок якого зроблено передчасний висновок про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин рішення апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, а тому відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді суду необхідно врахувати наведене у цій постанові та ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, відповідно до вимог статей 94, 95, 404, 439 КПК, положень глави 31 КПК, повторно дослідити обставини кримінального провадження та докази у справі, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, надати на ці доводи умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Що стосується доводів засудженого про суворість призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК, місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення за який його засуджено місцевим судом, дані про його особу, обставини справи та пом`якшуючи та обтяжуючи покарання обставини. 
Отже місцевий суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення засудженому покарання за ч. 2 ст. 309 КК. Його доводи є непереконливими з урахуванням конкретних обставин вчиненого злочину.
Ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, якими обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури касаційного перегляду після скасування рішення апеляційного суду, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Едуард Шабалін проти Росії», про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду із урахуванням ухваленого обвинувального вироку місцевого суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково, а касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 12 липня 2022 року щодо ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Постанова є остаточною  та оскарженню не підлягає.
Судді:                                                                                                                            
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                         ОСОБА_3