ОКРЕМА ДУМКА

10 січня 2023 року 
м. Київ

справа №600/5451/21-а
адміністративне провадження №К/990/15504/22

судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 10 січня 2023 року у справі за позовом  ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії.
Відповідно до частини третьої  статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України  (далі -  КАС України  ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі.
Предметом спору у цій справі є протиправність бездіяльності Чернівецької обласної прокуратури, яка полягає у ненарахуванні та невиплаті заробітної плати ОСОБА_1 з 26.03.2020 в порядку та в розмірах, передбачених статтею 81 Закону України "Про прокуратуру" та спонукання відповідача до перерахунку та виплати різниці між фактично виплаченою заробітною платою та належною до виплати заробітною платою, розрахованою у порядку та спосіб, визначений статтею 81 Закону України "Про прокуратуру".
Позов обґрунтовано неправомірним нарахуванням відповідачем заробітної плати з 26.03.2020, яка, на думку позивача, повинна була нараховуватись відповідно до вимог статті 81 Закону України "Про прокуратуру", яка є спеціальною нормою права у спірних відносинах.
Тому вважав необґрунтованим нарахування/виплату йому заробітної плати виходячи з розміру посадового окладу, розрахованого відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від       31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - постанова КМУ №505), оскільки посадовий оклад, на його думку, має відповідати розміру, встановленому статтею 81 Закону №1697-VII. 
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 22.11.2021, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2022, позов задоволено. Визнано протиправною бездіяльність Чернівецької обласної прокуратури, яка полягає у ненарахуванні та невиплаті заробітної плати ОСОБА_1 з 26.03.2020 в порядку та в розмірах, передбачених статтею 81 Закону України "Про прокуратуру". Зобов`язано Чернівецьку обласну прокуратуру здійснити перерахунок та виплату заробітної плати ОСОБА_1 з 26.03.2020 відповідно до вимог статті 81 Закону України "Про прокуратуру".  Зобов`язано Чернівецьку обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 різницю між фактично виплаченою заробітною платою та належною до виплати заробітною платою, розрахованою у порядку та спосіб, визначений статтею 81 Закону України "Про прокуратуру".
9. Задовольняючи позов суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився апеляційний суд, про неможливість застосування для визначення посадового окладу позивача у період з 26.03.2020 приписів постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури", оскільки застосуванню зі вказаної дати підлягали положення статті 81 Закону України "Про прокуратуру". Грошові кошти, які були недоотримані позивачем, підлягають перерахунку та виплаті, з урахуванням положень рішення Конституційного Суду України від 26.03.2020 №6-р/2020, у визначеному статтею 81 Закону України "Про прокуратуру" розміру.
Постановою Верховного Суду від 10 січня 2023 року касаційну скаргу касаційну скаргу Чернівецької обласної прокуратури задовольнити частково. Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до Чернівецького окружного адміністративного суду.
Приймаючи постанову, Верховний Суд зауважив, що положеннями пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX запроваджено різні підходи до оплати праці прокурорів залежно від проходження чи непроходження атестації.
Отже, указаним Законом одночасно з проходженням атестації розрізнено й умови оплати праці прокурорів залежно від того, на якій посаді й у якому "статусі" вони перебувають.
Стосовно застосування рішення Конституційного Суду України від 26.03.2020 у справі №6-р/2020, яким було визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення пункту 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону №1697-VІІ зі змінами, застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, Верховний Суд у постановах від 14.07.2022 в справі №240/1984/21 і від 09.08.2022 в справі №240/15182/21, зазначив таке.
Відповідно до юридичної позиції Конституційного Суду України, сформульованої у цьому рішенні (абзаці одинадцятий підпункту 2.2 пункту), заробітна плата прокурорів, як елемент організації та порядку діяльності прокуратури в розумінні статті 131-1 Основного Закону України, має визначатися виключно законом.
Таким чином, Конституційний Суд України дав тлумачення статті 81 Закону №1697-VІІ зі змінами в розумінні статті 131-1 Основного Закону України, яка водночас відповідно до іншого рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-р (II)/2020 вказує на те, що за новим конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Конституція України, як неодноразово зазначив Верховний Суд у своїх постановах від 21.09.2021 в справі №160/6204/20, від 13.10.2021 в справі №560/4176/19, від 26.11.2021 в справі №200/14545/19-а, віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання прокурорів. Таке оцінювання було визначено на законодавчому рівні і стосувалось без винятку усіх прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Тобто Рішення Конституційного Суду України від 26.03.2020 у справі №6-р/2020, на яке посилається позивач, стосується приписів статті 81 Закону №1697-VІІ зі змінами, офіційне тлумачення яких здійснено в розумінні статті 131-1 Основного Закону України і пов`язане з організацією і порядком діяльності прокуратури нової якості - функцією кримінального обвинувачення та проведення кадрового перезавантаження через оцінювання прокурорів. А тому застосування статті 81 Закону №1697-VII зі змінами в редакції Закону №113-ІХ без обмежень у цій справі, пов`язується із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в "новоутворені"/"оновлені" прокуратури (відповідно до Закону №113-ІХ).
Отож за висновком Верховного Суду у вказаних справах, до прокурора, який не пройшов успішно атестацію та не переведений за її наслідками на посаду в Офіс Генерального прокурора, обласну чи окружну прокуратури, застосуванню підлягають приписи абзацу 3 пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, зі змісту якого слідує, що на період до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці прокурорів, які не завершили процедуру атестації, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, а саме Постанови №505.
Водночас, ті прокурори, які переведені на посаду прокурора в обласні прокуратури, отримують заробітну плату згідно з статтею 81 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ.
З огляду на наведені висновки, для правильного вирішення спору у цій справі, суди попередніх інстанцій повинні надати оцінку обставинам щодо проходження/непроходження прокурором процедури атестації в порядку Закону №113-ІХ. 
Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цієї норми з огляду на наступне.
Так, предметом спору у цій справі є правомірність нарахування та виплати позивачу заробітної плати у розмірі, встановленому постановою Кабінету Міністрів України № 505 (згідно абзацом третім пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ), а не статтею 81 Закону №1697-VII.
Згідно наданим відповідачем відзиву на позов та доданих до нього розрахункових листків вбачається, що заробітна плата позивача складалася з посадового окладу - 7180 грн, надбавок: за вислугу років - 25%, роботи в умовах режимних обмежень - 10% та виконання особливо важливої роботи - 70%, премії - 75%, індексації (усього заробітна плата складала 28329,18 грн).
Виплата наведених складових заробітної здійснювалася у відповідності до постанови КМУ 505 від 31.05.2012 (посадовий оклад, надбавка за виконання особливо важливої роботи), постанови КМУ 1090 від 09.12.2015 (надбавка за вислугу років), постанови КМУ № 414 від 15.06.1994 (надбавка за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці).
Профільний Закон №1697-VII у приписах статті 81 з моменту набрання чинності (15 липня 2015 року) встановив порядок визначення заробітної плати прокурорів, наголосивши, що регулювання заробітної плати не може визначатися іншими нормативно-правовими актами окрім цього закону. Ця норма зберегла чинність і на момент виникнення спірних правовідносин.
В наступному, Законом України від 28.12.2014 №79-VIII "Про внесення змін до Бюджетного кодексу України щодо реформи міжбюджетних відносин" доповнений  розділ VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України  , зокрема, п. 26, який передбачив, що норми і положення  статті 81 Закону України від 14 жовтня 2014 року "Про прокуратуру"  застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Наведені норми Бюджетного кодексу Рішенням Конституційного Суду України від 26.03.2020 № 6-р/2020  у справі №1-223/2018(2840/18) визнано такими, що не відповідають  Конституції України  (є неконституційними) і втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
Водночас, 25   вересня 2019 року набрав чинності Закон №   113-ІХ, яким, зокрема, абзацом 3 пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» встановлено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Отже, аналіз наведеної норми вказує, що на період до переведення на посаду прокурора до відповідних  прокуратур оплата праці прокурорів повинна відбуватися у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. Іншими словами компетенція щодо визначення структури заробітної плати та її розміру була надана Кабінету Міністрів України.
У своїх висновках у цій справі Верховний Суд наголосив на неможливості оцінки Закону №   113-ІХ в аспекті його відповідності Конституції України та презумпції конституційності цього Закону.
Проте приписи частини четвертої статті 7 КАС України передбачають, що якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить  Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.
Отже суд, на якого покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін та визначити норму  права, належну до застосування для вирішення спору здійснює вибір норми не лише з позицій кваліфікації спірних правовідносин, але й з позиції існуючого конституційного порядку.
Іншими словами, в разі виявлення ознак суперечності нормативного акта, належного до застосування приписам Конституції України, суд зобов`язаний застосувати норми Конституції, як норми прямої дії і не застосовувати нормативно-правовий акт, який хоч і регулює спірні правовідносини, але містить ознаки суперечності Конституції.
Так, припис частини другої статті 1311 Конституції України передбачає, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Оцінюючи визначення «організація та порядок діяльності прокуратури» в розумінні  статті 1311 Конституції України Конституційний Суд України в Рішенні  № 6-р/2020 від 26.03.2020 зробив висновок, що заробітна плата прокурорів є елементом цього визначення, який носить характер гарантії незалежності діяльності прокурорів.
Тому, переклавши на Кабінет Міністрів України повноваження встановлювати оплату праці працівників органів прокуратури Закон №   113-ІХ запровадив відмінне від передбаченого положеннями статті 81 Закон №1697-VII нормативне регулювання заробітної плати прокурора.
Отже, з огляду на висновки Конституційного Суду України в Рішенні  № 6-р/2020 від 26.03.2020 прихожу до висновку, що приписи Закону №   113-ІХ в частині надання Кабінету Міністрів України повноваження встановлювати оплату праці працівників органів прокуратури мають ознаки суперечності приписам статті 1311 Конституції України, а відповідно в силу частини четвертої статті 7 КАС України не повинні застосовуватися.
З огляду на необхідність застосування норми Конституції як акта прямої дії, до спірних правовідносин необхідно застосувати приписи частини другої статті 1311 Конституції України щодо визначення організації та порядку діяльності прокуратури виключно законом.
Враховуючи, що дія статті 81 Закону №1697-VII, яка регулює заробітну плату прокурорів не зупинялася, то саме норми цієї статті належать до застосування при вирішенні спору у цій справі відповідно до редакції цієї статті, чинної на момент виникнення спірних правовідносин.
Іншим аргументом на користь неможливості застосування постанови КМУ № 505 є визначення приписами абзацу 3 пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №   113-ІХ постанови (в однині) Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Проте, як було встановлено в ході розгляду справи відповідачем застосовувалося три постанови КМУ (№505, №1090, №414), що регулювали порядок та розміри оплати різних складових заробітної плати прокурорів. Водночас, єдиного документу, який би визначав структуру заробітної плати прокурорів Кабінет Міністрів України не приймав.
Крім того, постанова КМУ № 505 на час набрання чинності Законом №113-ІХ діяла в редакції постанови КМУ № 657 від 30 серпня 2017 і будь-яких змін, які б стосувалися її застосування на виконання вимог Закону №113-ІХ Кабінетом Міністрів України не вносилося.
Водночас, Кабінетом Міністрів України 11 грудня 2019 прийнята постанова № 1155, якою затверджені схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур, тобто прокуратур з назвою, зміненою Законом №113-ІХ і початком діяльності у відповідності до наказу Генерального прокурора.
Наведена постанова КМУ втратила чинність на підставі постанови КМУ  № 555 від 02.06.2021. Характерною обставиною цього нормативного документа є пояснювальна записка до проекту цієї постанови, згідно з якою постанова КМУ № 1155 суперечить чинному законодавству з огляду на Рішення Конституційного Суду України  № 6-р/2020 від 26.03.2020.
Отже, визнаючи постанову КМУ № 1155 від 11.12.2019 такою, що втратила чинність з підстав невідповідності чинному законодавству, Кабінету Міністрів України належало б прийняти аналогічне рішення і щодо постанови № 505, оскільки ці нормативні акти за своїм змістом є однопредметними.
Таким  чином,  прихожу до висновку, що приписи  постанови КМУ № 505 у цій справі не підлягають застосуванню через їхню суперечність частині другій статті 1311 Конституції України.
Підсумовуючи зазначу, що застосований у цій справі Верховним Судом висновок щодо застосування абзацу 3 пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №   113-ІХ та визначення постанови КМУ № 505, як такої, що врегульовує спірні правовідносини не відповідає конституційному порядку побудови системи законодавства та не сприяє відновленню гарантії незалежності діяльності прокурорів.
Суддя                                                                                                    С.А. Уханенко