ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
23 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 159/4879/20
провадження № 51-3152км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі
головуючого                                               ОСОБА_1 ,  
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                                   ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 18 жовтня 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020030110001277 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Згідно з вироком суду дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК, як незаконнепридбання та зберігання з метою збуту і збут особливо небезпечного наркотичного засобу, за обставин детально викладених у вироку.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення та звільнити  ОСОБА_6 з місць позбавлення волі. Зазначає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання, місцевим судом в повній мірі не враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особу засудженого у їх сукупності, а також безпідставно не визнано обставиною, що пом`якшує йому покарання-щире каяття. Вказує на те, що за наявності пом`якшуючих обставин та відсутності обставин, що його обтяжують, у суду були всі підстави, призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК. Крім цього вказує на те, що апеляційний розгляд відбувся без участі засудженого, чим було порушено його право на апеляційне оскарження та доведення своєї позиції в суді.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор частково підтримала касаційну скаргу захисника.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було досліджено під час судового розгляду й оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Згідно з приписами ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого правопорушення за викладених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307 КК захисником у касаційній скарзі не оспорюються. Тому згідно з ст. 433 КПК Верховний Суд не перевіряє оспорюваного рішення в цій частині.
Доводи касаційної скарги захисника про порушення права засудженого на апеляційне оскарження колегія суддів вважає обґрунтованими.
Згідно ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Частиною 4 цієї норми передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Тобто, закон вимагає від суду апеляційної інстанції з`ясувати причини неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження та вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду.
Цих вимог апеляційний суд не дотримався, не перевірив, чи належним чином був повідомлений засуджений ОСОБА_6 та провів апеляційний розгляд у його відсутність.
Згідно зі ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За приписами ст. 7 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, окрім інших, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Як визначено положеннями ч. 3 ст. 21 КПК, кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 18 жовтня 2021 року засуджений подав апеляційну скаргу.
Згідно зі ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених гл. 31 цього Кодексу.
Порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні урегульовано гл.  11 КПК.
За приписами ч. 1 ст. 135 цього Кодексу особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Положеннями ч. 1 ст. 136 КПК визначено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Відповідно до ч. 1 ст. 323 КПК, якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 цього Кодексу.
Як слідує зі змісту статей 342, 345, 405 КПК, суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання.
Проте цих вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, розгляд апеляційної скарги засудженого було призначено на 24 березня 2022 року, проте судове засідання було відкладено, оскільки ніхто з учасників не з`явився. 
Наступне судове засідання було призначено о 11:00 26 липня 2022 року та всім учасникам проведення було направлено повістки. 
Проте матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей про вручення ОСОБА_6 повідомлення про призначення судових розглядів у суді апеляційної інстанції, у тому числі на 26 липня 2022 року. Зокрема, у справі відсутні зворотні поштові повідомлення про отримання засудженим цих листів, внаслідок чого не можна стверджувати про належне його повідомлення. При цьому апеляційний суд не вжив жодних заходів для перевірки інформації щодо належного повідомлення засудженого про судові засідання.
Із звукозапису судового засідання від 26 липня 2022 року, вбачається, що вирішуючи питання про можливість проведення апеляційного розгляду у відсутність засудженого, апеляційний суд заслухав думку прокурора та дійшов висновку, що оскільки у апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення його становища, тому можливо проводити апеляційний розгляд у його відсутність.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції допустив порушення права засудженого  ОСОБА_6 на захист, адже належним чином не перевірив, чи повідомлений він належним чином про дату, час та місце розгляду справи, тим самим не надав йому можливості брати особисту участь під час апеляційного перегляду та відстоювати свою позицію в суді, що відповідно до ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України та не відповідає гарантіям справедливого суду, закріпленим у пункті 1 та підпункті «с» пункту 3 статті 6 Конвенції, а тому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового судового розгляду апеляційному суду слід виконати вказівки касаційного суду, судовий розгляд провести з дотримання вимог Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення права засудженого на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК.
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК (в редакції Закону України № 2690-IX від 18 жовтня 2022 року), суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_6  обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково. 
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                 ОСОБА_3