Cправа №991/5510/22
Провадження №11-сс/991/22/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1 
Суддя-доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

11 січня 2023 року                                                                 місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора  ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника  ОСОБА_8 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 грудня 2022 року щодо
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бортники, Фастівського району, Київської області, зареєстрованого за адресою:  АДРЕСА_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, 
у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А: 
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.12.2022 відмовлено у задоволенні клопотання старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ), погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) Офісу Генерального прокурора, про застосування запобіжного заходу у вигляді застави у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.
На вказану ухвалу прокурор САП подав апеляційну скаргу з доповненнями, стверджує, що слідчий суддя постановив незаконну, необґрунтовану ухвалу, без належної оцінки доводів сторони обвинувачення і матеріалів клопотання, яка підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Посилаєтеся на таке.
1.ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, що підтверджується зібраними в ході досудового розслідування доказами.
2.Застосування слідчим суддею рівнів обґрунтованості підозри суперечить положенням КПК України. 
3.Наявні ризики вчинення ОСОБА_7 дій, визначених п.1, 3 ч.1 ст.177 КПК України.
4.При розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу, слідчим суддею не враховано характер вчиненого злочину, обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме вагомість наявних доказів вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує останньому, а також майновий стан та наявність значного розміру збитків, що спричинені державним та громадським інтересам внаслідок його службової недбалості.
5.Врахування строків притягнення до кримінальної відповідальності не спростовує наявність ризиків, які підтверджують необхідність застосування запобіжного заходу до ОСОБА_7 . Це питання повинне досліджуватись судом виключно за наявності підстав та в порядку, визначеному КПК України.
6.ОСОБА_7 має паспорти громадянина України для виїзду закордон, упродовж 2021 року шість разів перетинав кордон України. Поєднання можливостей перебувати за межами України та тяжкості покарання, що загрожує підозрюваному, дають обґрунтовані підстави вважати, що існує ризик переховування ОСОБА_7 з метою ухилення від кримінальної відповідальності. 
7.ОСОБА_7 , обіймаючи впродовж 2014 - 2017 років посаду члена НКРЕКП, а також працюючи на цей час в Комісії, може вживати заходи незаконного впливу на інших підозрюваних у кримінальному провадженні та свідків, користуючись повагою та авторитетом колег, підлеглих, що напрацював за роки державної служби у національному колегіальному органі. Цей ризик є високим, враховуючи той факт, що свідки підлягатимуть безпосередньому допиту у суді.
Просить:
1.Скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.12.2022.
2.Постановити нову ухвалу, якою задовільнити клопотання та застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 49 620 (сорок дев`ять тисяч шістсот двадцять) гривень 00 коп.
3.У разі внесення застави покласти на підозрюваного ОСОБА_7 , наступні обов`язки:
1) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу детектива, прокурора або суду;
2) прибувати на першу вимогу до детективів НАБУ, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52022000000000276 від 22.09.2022;
3) повідомляти детективів НАБУ, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
4) утримуватися від спілкування із підозрюваними у цьому кримінальному провадженні: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , та свідками - діючими та колишніми працівниками НКРЕКП, а саме: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 ;
5) здати на зберігання детективам НАБУ свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.
Адвокат ОСОБА_8 подала заперечення від 22.12.2022 на апеляційну скаргу прокурора САП.
Вважає ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.12.2022 вмотивованою, законною та обґрунтованою, постановленою з урахуванням усіх фактичних обставин матеріалів кримінального провадження, і такою що повністю відповідає вимогам ст. 370 КПК України. 
Посилається на таке.
1.Відмова в обранні запобіжного заходу ОСОБА_7 в ухвалі слідчого судді є законною та обґрунтованою.
2.Відсутня обґрунтованість підозри в достатній мірі для обрання запобіжного заходу та ризики, зазначені у ст.177 КПК України. ОСОБА_7 має постійне місце проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягався; одружений, має дітей; позитивно характеризується за місцем проживання та роботи; неодноразово нагороджувався за місцем роботи; опікується батьками похилого віку; має постійну роботу та стаж в одній і тій же галузі більше 20 років; з 2017 року належним чином виконував обов`язки, які випливають з нормативно-правового регулювання «прав свідка» КПК України; з 26.10.2022 належним чином виконує обов`язки, покладені в порядку ст. 42 КПК України. 
Просить відмовити у задоволені апеляційної скарги прокурора САП та залишити ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.12.2022 без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, з доповненнями до неї, і просить її задовольнити, пояснення підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги та просять ухвалу слідчого судді залишити без змін, дослідивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не є обґрунтованою. 
Слідчим суддею встановлено такі обставини.
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 14 листопада 2022 року досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000276 розпочато 22 вересня 2022 року. 
Письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, ОСОБА_7 складено та вручено 26 жовтня 2022 року.
Постановляючи оскаржувану ухвалу про відмову у задоволенні клопотання детектива НАБУ про застосування запобіжного заходу у вигляді застави, слідчий суддя прийшов до таких висновків:
1. ОСОБА_7 набув статус підозрюваного у цьому кримінальному провадженні в розумінні ст.42 КПК України і стосовно нього може розглядатися питання про застосування запобіжного заходу.
2. Ступінь обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення не досягає рівня, необхідного для можливості прийняття рішення про застосування до нього запобіжного заходу.
3. Враховуючи вказане вище, відсутня необхідність досліджувати питання існування ризиків, на які вказує орган досудового розслідування, та недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ним.
У ч.1 ст.404 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А тому оскаржувана ухвала переглядається в межах апеляційної скарги з доповненнями прокурора.
Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Положеннями ч.1 ст.194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Поняття обґрунтованої підозри та чіткі критерії її оцінки у національному законодавстві не визначені. Однак воно висвітлене у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), що підлягає застосуванню українськими судами.
Термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011).
Від фактів, які є причиною виникнення підозри не вимагається такого ж рівня переконливості, як від тих, що є необхідними для висунення обвинувачення чи обґрунтування обвинувального вироку. Крім того, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів (рішення ЄСПЛ у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994; «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990).
Стороною обвинувачення ОСОБА_7 підозрюється за ч.2 ст.367 КК України, а саме у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електроенергії грошових коштів.
Відповідно до матеріалів провадження підозра у вчиненні ОСОБА_7 вищевказаного кримінального правопорушення підтверджується наведеними в клопотанні доказами.
ОСОБА_7 , будучи службовою особою Комісії з 27 серпня 2014 року, здійснюючи завдання з державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій і суб`єктів господарства, які функціонують на суміжних ринках, був відповідальним не лише за визначену сферу державного регулювання, відведену для нього Розподілом обов`язків, а і за усі питання, які були предметом розгляду (порядку денного) засідань НКРЕКП, у яких він брав особисту участь, голосуючи колегіально з іншими членами та Головою Комісії, забезпечуючи прийняття рішень Регулятором шляхом надання необхідного волевиявлення (голосу) для їх правомочності і створюючи нормативний обов`язок їх виконання усіма суб`єктами господарювання, на яких вони були звернені (розповсюджені).
На переконання органу досудового розслідування, внаслідок розробки, прийняття і застосування у протиправний спосіб Порядку формування прогнозованої ОРЦ електричної енергії, що затверджений 03 березня 2016 року постановою НКРЕКП №289, та необґрунтованого врахування до вартості енергетичного вугілля витрат з фрахту та перевалки, які документально не підтверджені, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , скориставшись неналежним виконанням, в тому числі  ОСОБА_7 , своїх службових обов`язків, забезпечували збільшення прогнозованої ціни та платежу виробниками, що працюють за ціновими заявками, що призвело до завищення прогнозованої ОРЦ у 2016, 2017 роках, а таким чином - одержання неправомірної вигоди ГК ТЕС від здійснення продажу електричної енергії за необґрунтованою ціною (тарифом), що спричинило завдання матеріальної шкоди (збитків) споживачами електроенергії в результаті безпідставної сплати грошей ДП «Енергоринок», як розпоряднику системи розрахунків ОРЕ, частина яких була розподілена між генеруючими компаніями ТЕС, зокрема на користь Групи, що спричинило тяжкі насліди.
Таким чином, протиправні дії  ОСОБА_7 , на думку сторони обвинувачення, які виразилися у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електроенергії впродовж травня-червня 2016 року, 2017 та 2018 року грошових коштів, кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Зазначені характер, послідовність та сукупність дій  ОСОБА_7 , викладені в повідомленні про підозру, щодо кримінального правопорушення в сукупності з поданими доказами є фактами та інформацією, яка може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що він міг вчинити кримінальне правопорушення, а саме службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електроенергії грошових коштів. Наведені дії є такими, що перебувають у причинному зв`язку з наслідком, відтак правильним є висновок слідчого судді, що підозра у вчиненні кримінального правопорушення є обґрунтованою.
Водночас, із аналізу положень ч.2 ст.177, ст.194 КПК України слідує, що чинний кримінальний процесуальний закон не визначає рівня обґрунтованості підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, необхідного для застосування запобіжного заходу.
Тому помилковим є висновок слідчого судді про те, що ступінь обґрунтованості підозри у вчиненні  ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення не досягає рівня, необхідного для прийняття рішення про застосування стосовно нього запобіжного заходу, адже слідчий суддя мав встановити лише факт наявності або відсутності обґрунтованої підозри з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.
Разом з тим, помилковість вказаного висновку не може бути підставою для задоволення апеляційної скарги, оскільки слідчим суддею беззаперечно встановлено обґрунтованість підозри.
Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
Відповідно до позиції ЄСПЛ, викладеної у рішенні по справі «Ilijkov v. Bulgaria» від 26.06.2001 (§80, заява №33977/96), суворість можливого вироку є відповідним елементом в оцінці ризику ухилення, а погляд на серйозність обвинувачення проти заявника дає уповноваженим органам можливість обґрунтовано вважати, що такий початковий ризик був встановлений.         
На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги про те, що існує ризик переховування ОСОБА_7 від органу досудового розслідування та/або суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності з огляду на тяжкість ймовірного покарання та можливостей перебування за межами України, наявність паспортів громадянина України для виїзду закордон та перетину останнім упродовж 2021 року шість разів кордону України, є необґрунтованими, враховуючи таке. 
Згідно з рішенням ЄСПЛ по справі «Пунцельт проти Чехії» («Punzelt v. Czech Republic») від 25.04.2000, (§76, заява №31315/96) при оцінці ризику переховування від правосуддя може братися до уваги (поряд з іншими обставинами) і загроза відносно суворого покарання.
Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється  ОСОБА_7 , передбачене ч.2 ст.367 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином та передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
Враховуючи, що останньою датою вчинення інкримінованих ОСОБА_7 дії, за версією сторони обвинувачення, є 28.12.2017 ( ОСОБА_7 особисто проголосував за прийняття (затвердження) у складі НКРЕКП на засіданні постанови № 1513 від 28.12.2017 «Про затвердження прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії на І, ІІ, ІІІ та ІV квартали 2018 року»), і на даний час досудове розслідування ще не завершене, беззаперечним є факт неможливості набрання вироком законної сили в межах п`ятирічного строку з дня вчинення кримінального правопорушення, а відтак безпідставним є посилання в апеляційній скарзі на тяжкість ймовірного покарання, яке в будь-якому випадку не може бути застосовано.
Ризик переховування колегія суддів оцінює в світлі обставин цього кримінального провадження та особистої ситуації підозрюваного ОСОБА_7 , фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру та моральні принципи, сімейний стан, стан здоров`я, вік, міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини та утриманців, репутацію підозрюваного, дотримання умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше, наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, місце проживання та наявні засоби до існування.
Зокрема, колегія суддів бере до уваги, що ОСОБА_7 раніше не судимий, має постійне місце проживання; одружений, має дітей, постійну роботу та стаж в одній і тій же галузі більше 20 років, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, опікується батьками похилого віку, у матеріалах провадження відсутні докази про його неналежну процесуальну поведінку.
Вищенаведене у своїй сукупності, а також те, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази та обставини, на які посилається детектив НАБУ у клопотанні, не достатні для підтвердження наявності ризику, дає підстави колегії суддів вважати, що стороною обвинувачення не доведено існування ризику переховування  ОСОБА_7 від органу досудового розслідування та/або суду.
Не знайшло свого підтвердження у ході апеляційного перегляду й твердження у апеляційній скарзі щодо наявності ризику незаконного впливу  ОСОБА_7 на інших підозрюваних: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , та свідків - діючих та колишніх працівників Комісії, зокрема, ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , а саме що ОСОБА_7 , обіймаючи впродовж 2014 - 2017 років посаду члена НКРЕКП, працюючи на цей час в Комісії, користуючись повагою та авторитетом колег, підлеглих, що напрацював за роки державної служби у національному колегіальному органі, може вживати заходи незаконного впливу на зазначених, та що цей ризик є високим, оскільки свідки підлягають безпосередньому допиту у суді.
Колегія суддів враховує, що 26.05.2018 указом Президента України №149/2018 ОСОБА_7 звільнено з посади члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що досудове розслідування проводиться більше 5 років, показання відбирались у свідків ще з 2017 року, що відсутні докази на підтвердження спроб особистого чи опосередкованого впливу на свідків та підозрюваних у кримінальному провадженні.
А тому, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження існування та імовірності майбутньої неправомірної процесуальної поведінки  ОСОБА_7 , а доводи апеляційної скарги зводяться до припущень сторони обвинувачення, вищенаведене, в сукупності з обставинами провадження, дає підстави вважати, що стороною обвинувачення не доведено існування ризику незаконного впливу  ОСОБА_7 на свідків та інших підозрюваних у кримінальному провадженні.
Так як встановлена відсутність ризиків, визначених п.1, 3 ч.1 ст.177 КПК України, колегія суддів не вбачає необхідності досліджувати питання стосовно недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів, аніж застава, для забезпечення належної процесуальної поведінки  ОСОБА_7 та запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно із ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та застосування стосовно підозрюваного  ОСОБА_7 запобіжного заходу, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись ст.376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 грудня 2022 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                                                                                 ОСОБА_2 

Судді:                                                                ОСОБА_3 

                                                                                                                    ОСОБА_4