ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Ситнік О. М, Сімоненко В. М., Штелик С. П.
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 12 січня 2023 року у справі № 9901/278/21 (провадження № 11-126заі22)
за позовом  ОСОБА_1 до Президента України Зеленського Володимира Олександровича про визнання частково протиправним і скасування указу
за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на ухвалу Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 26 жовтня 2022 року (судді Хохуляк В. В., Васильєва І. А., Гімон М. М., Пасічник С. С., Чумаченко Т. А.)
14 липня 2021 року ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Гриненко Т. В., звернувся до Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду як суду першої інстанції з позовом, у якому просив визнати протиправним і скасувати Указ Президента України Зеленського В. О. від 21 травня 2021 року № 203/2021 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14 травня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» у частині введення в дію персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) щодо ОСОБА_1 (пункт 649 додатку 1 до рішення; далі - Указ № 203/2021).
26 жовтня 2022 року ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду позовну заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду на підставі пункту 4 частини першої статті 240 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). 
Суд обґрунтовував свою ухвалу неприбуттям представника позивача в судове засідання повторно, неповідомленням позивача про причини неприбуття його представника до суду повторно та неподанням заяви про розгляд справи за його відсутності.
Не погодившись із цим судовим рішенням, адвокат Гриненко Т. В. від імені позивача ОСОБА_1 подала до Великої Палати Верховного Суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить скасувати ухвалу цього суду від 26 жовтня 2022 року. 
Представник позивача в апеляційній скарзі зазначив про наявність поважних причин неявки в судове засідання, зокрема й у зв`язку з важкими умовами життя в місті Миколаєві та Миколаївській області під час воєнного стану.
Крім того, представник була тимчасово непрацездатною у період із 17 по 28 жовтня 2022 року, а тому не мала можливості взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, що підтверджується листками непрацездатності № 5489425-2010511647-1 та 5489425-2010600368-1. Щоденні обстріли міста Миколаїв, де знаходиться робоче місце адвоката іне завжди є інтернет, змусили її змінити місце проживання та переселитися за 17 км від Миколаєва до селища Зайчівське, с. Каравелове, про що свідчить довідка вимушено переміщеної особи від 08 вересня 2022 року.
Гриненко Т. В. зазначає, що хвороба завадилазавчасно повідомити суд через систему «Електроний суд» і надіслати заяву про відкладення розгляду справи, та стверджувала, що вона направляла суду повідомлення про свою хворобу з власного мобільного телефону та мобільного інтернету, однак, можливо, через проблеми з електроенергією та інтернетом її заява не була отримана судом. 
На вказану нею у позові електронну адресу не надходило повідомлення про призначене на 26 жовтня 2022 року судове засідання в режимі відеоконференції, як і телефонне запрошення на це засідання від секретаря судового засідання.
При цьому  ОСОБА_1 , перебуваючи у Молдові та отримавши рішення про відмову в перетині державного кордону України від 04 жовтня 2022 року № 1662, самостійно не мав можливості зареєструватися в системі «Електронний суд» та направляти суду відповідні заяви й повідомлення.
12 січня 2023 року постановою Великої Палати Верховного Суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Ухвалу Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 26 жовтня 2022 року залишено без змін.
Велика Палата Верховного Суду керувалася тим, що суд першої інстанції вжив усіх можливих заходів з використанням передбачених нормами КАС України процесуальних засобів щодо належного повідомлення позивача, представника позивача про час, місце та дату судового засідання. 
Матеріалами справи підтверджено, що позивач, представник позивача не з`явились у судове засідання 26 жовтня 2022 року, про причини неявки суд не повідомили. До суду від позивача, представника позивача не надходили повідомлення про зміну адреси місця проживання (перебування, знаходження), не надходили й заяви про поважність причин, з яких представник не міг з`явитися в судові засідання, призначені на 10 серпня та 26 жовтня 2022 року, клопотань про відкладення розгляду справи, так само як і заяв про розгляд справи за їх відсутності також не надіслано.
З висновками Великої Палати Верховного Суду не погоджуємосята відповідно до статті 34 КАС України висловлюємо окрему думку. 
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) гарантує кожному право на справедливий суд, що включає, крім іншого, право на розгляд справи. 
Стаття 13 Конвенції гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідні положення Конвенції знайшли своє втілення також у статті 55 Конституції України, згідно з якою права і свободи людини і громадянина захищає суд; кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) розуміється здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.
Щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (рішення ЄСПЛ від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» («Bellet v. France»), заява № 23805/94).
Згідно із частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною першою статті 5 КАС України встановлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті, зокрема, шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
За приписами пункту 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Відповідно до частини четвертої статті 22 КАС України Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо, зокрема, оскарження актів, дій чи бездіяльності Президента України.
Із матеріалів справи вбачається, що 02 серпня 2021 року ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду відкрито провадження у справі № 9901/278/21 за позовом ОСОБА_1 до Президента України про визнання протиправним і скасування Указу № 203/2021 в частині. Перевіривши клопотання позивача про залучення третіх осіб і витребування доказів, суд зробив висновок, що вони підлягають розгляду в судовому засіданні за участю сторін. Судове засідання за участю представників сторін призначено на 22 вересня 2021 року.
21 вересня 2021 року до суду надійшло клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю вчасно прибути у судове засідання (а. с. 139, т. 1).
22 вересня 2022 року у судовому засіданні за участі представника відповідача колегія суддів задовольнила клопотання представника позивача, відклала розгляд справи на 03 листопада 2021 року (а. с. 149, т. 1).
05 жовтня 2021 року судом задоволено клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі № 9901/278/21. Проведення судового засідання в режимі відеоконференції доручено Миколаївському апеляційному суду (а. с. 158-160, т. 1).
03 листопада 2021 року проведено судове засідання в режимі відеоконференції, із протоколу якого вбачається, що позивач та представник позивача до Миколаївського апеляційного суду не з`явились. Про місце і час судового засідання повідомлені. Колегія суддів відклала розгляд справи на 08 грудня 2021 року (а. с. 165-167, т. 1).
Від представника позивача на електронну адресу суду надійшла заява від 03 листопада 2021 року про відкладення судового засідання у зв`язку з її хворобою (а. с. 170, т. 1).
08 грудня 2021 року представником позивача заявлено клопотання про залучення до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Раду національної безпеки і оборони України, Кабінет Міністрів України. Крім того, подано клопотання про витребування у Служби безпеки України, Національної поліції України, Державної Міграційної служби України додаткових доказів, клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів (а. с. 180-185, т. 1).
08 грудня 2021 року у судове засідання позивач, представник позивача не з`явились. Розгляд справи відкладено на 23 лютого 2022 року (а. с. 212, 213, т. 1).
13 грудня 2021 року на електронну адресу суду надійшла заява представника позивача про те, що у судове засідання 08 грудня 2021 року позивач та його представник прибули до Миколаївського апеляційного суду, вважаючи, що ухвала про розгляд справи у режимі відеоконференції прийнята на весь час розгляду справи. Просила провести розгляд справи 23 лютого 2022 року та усі подальші судові засідання у справі № 9901/278/21 у режимі відеоконференції у зв`язку з карантинними обмеженнями та великою відстанню від міста Миколаєва до міста Києва (а. с. 225, т. 1).
25 січня 2022 року ухвалою суду клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі № 9901/278/21 задоволено. Проведення судового засідання в режимі відеоконференції доручено Миколаївському апеляційному суду (а. с. 227-229, т. 1).
23 лютого 2022 року розгляд справи не відбувся у зв`язку з відпусткою головуючого судді (а. с. 233, т. 1). 
Відповідно до Закону України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» затверджено відповідний Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, яким у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України введено в Україні воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
У подальшому законами України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, від 21 квітня 2022 року № 02212-ІХ та від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затверджено відповідні укази Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, від 18 квітня 2022 року № 259/2022 та від 17 травня 2022 року № 341/2022, якими строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, а потім з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
23 травня 2022 року повісткою про виклик сторони у справі повідомлено, що судове засідання у справі призначено на 15 червня 2022 року. Роз`яснено, що 02 березня 2022 року Рада суддів України опублікувала рекомендації щодо роботи судів в умовах воєнного стану, згідно з якими громадянам роз`яснюється можливість відкладення розгляду справи у зв`язку із воєнними діями і можливість розгляду справ в режимі відеоконференції (а. с. 238, 241, т. 1).
13 червня 2022 року ухвалою суду клопотання представника відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі № 9901/278/21 задоволено. Проведення судового засідання в режимі відеоконференції доручено Миколаївському апеляційному суду (а. с. 248-251, т. 1).
15 червня 2022 року ухвалою суду задоволено заяву про самовідвід судді Юрченко В. П. у справі № 9901/278/21. Справу передано на повторний автоматизований розподіл для визначення складу колегії суддів (а. с. 10-13, т. 2).
Відповідно до протоколу від 16 червня 2022 року повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Хохуляк В. В., судді: Васильєва І. А., Гімон М. М., Пасічник С. С., Чумаченко Т. А. (а. с. 15, т. 2).
16 червня 2022 року сторони у справі повідомлено, що судове засідання у справі призначено на 13 липня 2022 року на 10 год 30 хв (а. с. 16-21, т. 2). 
12 липня 2022 року на електронну адресу суду надійшла заява представника позивача про те, що у зв`язку з масованими ракетними ударами 12 липня 2022 року у місті Миколаєві пошкоджено електромережу та оптоволокно, частково у місті відсутній інтернет. Крім того, у цей же день на 11 год у Центральному районному суді міста Миколаєва призначено розгляд кримінального провадження, в якому представник позивача є захисником. Просила відкласти розгляд справи № 9901/278/21 (а. с. 22, т. 2).
13 липня 2022 року у судовому засіданні за участю представника відповідача, колегія суддів задовольнила заяву представника позивача про відкладення розгляду справи на 10 серпня 2022 року (а. с. 23, 24, т. 2).
10 серпня 2022 року у судове засідання позивач, представник позивача не з`явились. Відповідно до КАС України належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи. Повідомлень про причини неявки до суду не надходило. Колегія суддів відклала розгляд справи на 28 вересня 2022 року (а. с. 33, 34, т. 2).
28 вересня 2022 року розгляд справи не відбувся у зв`язку з відпусткою судді-члена колегії (а. с. 41, т. 2).
21 вересня 2022 року сторони у справі повідомлено, що судове засідання у справі призначено на 26 жовтня 2022 року (а. с. 42-48, т. 2). У відповідь на електронний лист представник позивача 21 вересня 2022 року підтвердила отримання судової повістки (а. с. 49, т. 2)
26 жовтня 2022 року у судове засідання позивач, представник позивача не з`явилися (а. с. 51, т. 2), у зв`язку з чим позов залишено без розгляду на підставі частини п`ятої статті 205, пункту 4 частини першої статті 240 КАС України.
Згідно із частиною п`ятою статті 205 КАС України у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, суд залишає позовну заяву без розгляду, якщо неявка перешкоджає розгляду справи. Якщо відповідач наполягає на розгляді справи по суті, справа розглядається на підставі наявних у ній доказів.
До позивача, який не є суб`єктом владних повноважень, положення цієї частини застосовуються лише у разі повторної неявки.
Пунктом 4 частини першої статті 240 КАС України визначено, що суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо позивач не прибув (повторно не прибув, якщо він не є суб`єктом владних повноважень) у підготовче засідання чи у судове засідання без поважних причин або не повідомив про причини неявки, якщо від нього не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутності.
В апеляційній скарзі представник позивача зазначила, що у зв`язку з щоденними обстрілами міста Миколаєва вона була вимушена змінити місце проживання та переселитися за 17 км від Миколаєва до селища Зайчівське, с. Каравелове, про що свідчить довідка вимушено переміщеної особи від 08 вересня 2022 року. У зв`язку з тим, що у період з 17 по 28 жовтня 2022 року представник позивача була тимчасово непрацездатною, що підтверджується листками непрацездатності № 5489425-2010511647-1 та 5489425-2010600368-1 (а. с. 82, т. 2), вона направляла суду першої інстанції заяву про відкладення розгляду справи, проте у зв`язку з щоденними обстрілами постачання електроенергії в області та інтернет є нестабільними, її заява могла бути не отримана судом у встановленому законом порядку (а. с. 73-75, т. 2).
Вважаємо, що доводи представника позивача заслуговують на увагу з огляду на таке.
У статті 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Стаття 27 Конституції України гарантує кожній людині невід`ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
Запровадження воєнного стану не є підставою для будь-яких обмежень прав, передбачених статтею 27 Конституції України (стаття 64 Конституції України).
Право на життя є правом, яке безпосередньо входить до сфери відповідальності держави за його здійснення. Це не означає, однак, тільки обов`язок поваги до права на життя з боку держави. На останню покладається також обов`язок захищати вказане право.
Складовою частиною цього права є також право кожного захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
У статті 2 Конвенції також закріплено право на життя і визнання важливості цього права порівняно з іншими правами людини. ЄСПЛ при тлумаченні обов`язків держави згідно зі статтею 2 Конвенції одним з них виділяє обов`язок не перешкоджати особі в реалізації цього права.
Згідно зі статтею 1 Закону України від 12 травня 2015 року № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» (далі - Закон № 389-VIII) воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Частинами першою та четвертою статті 26 Закону № 389-VIII встановлено, що правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. Створення надзвичайних та особливих судів не допускається.
У період дії воєнного стану не можуть бути припинені повноваження Президента України, Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Національного банку України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, судів, органів прокуратури, органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, розвідувальних органів та органів, підрозділи яких здійснюють контррозвідувальну діяльність (частина перша статті 10 Закону №  389-VIII).
Загальновідомим є факт, що 24 лютого 2022 року орієнтовно о 05 годині ранку війська країни-агресора російської федерації почали повномасштабний наступ на територію України. Війська російської армії, наступаючи з території півострова Крим, мали більше успіхів у захопленні території в південних областях, ніж в інших місцях України. 
Із відкритих даних вбачається, що бої за місто Миколаїв тривали з 24 лютого до 10 листопада 2022 року в самому місті та його околицях. 
Знаходячись в значній близькості до окупованих територій та місцеперебування окупаційних військ Миколаївська область перебуває під постійною загрозою як ракетних ударів, так і авіаударів й артилерійських обстрілів з різних систем (включно з РСЗВ «Град», «Смерч» та «Ураган»). 
Відповідно до аналітичної інформації, зібраної Одеською обласною організацією ВГО «Комітет виборців України» спільно з ГО «Агенство економічного розвитку», у період 24 лютого - 24 вересня 2022 року у Миколаївській області внаслідок переважно артилерійських обстрілів (включно з РСЗВ з використанням касетних боєприпасів), авіа- та ракетних ударів, мінування території було пошкоджено щонайменше 1678 об`єктів цивільної інфраструктури, серед яких: будівлі житлово-побутового призначення - 949, об`єкти підприємницької діяльності та комерційно-виробничого призначення - 233, будівлі освітньо-виховного закладу - 45, об`єкти інфраструктурного життєзабезпечення - 48, будівлі лікувально-оздоровчого закладу - 21, будівлі державної установи - 16, об`єкти транспортної інфраструктури - 16, господарчі угіддя, ліси - 27, об`єкт культурно-розважального закладу - 17, будівлі культового призначення - 10, історичні пам`ятники - 1, мости - 1, транспортні засоби (автомобіль, судно) - 243, інше/об`єкт невідомий - 51.
За досліджуваний період у Миколаївській області мала місце щонайменше така кількість події: арт.обстріл (бомбардування) - 472, авіаудари - 23, ракетні удари - 160, РСЗВ «Град» - 35, РСЗВ «Смерч» - 203, РСЗВ «Ураган» - 30, касетні засоби ураження - 107, Торнадо-С - 4, обстріли зі стрілецької зброї - 11, вибухові пристрої - 7.
Аналіз зібраної інформації дає підстави стверджувати, що мали місце загибель та поранення цивільних осіб, руйнування й пошкодження цивільних об`єктів - переважно житлових будівель та об`єктів інфраструктури. Приблизно 53 % епізодів зафіксовано на території міста Миколаєва, інші епізоди більшою частиною торкаються Миколаївського та Баштанського району.
Починаючи з 10 жовтня 2022 року російські війська почали завдали масовані ракетні удари по енергетичній інфраструктурі України, застосовуючи при цьому крилаті ракети повітряного, морського та наземного базування, балістичні ракети, зенітні керовані ракети, розвідувальні та ударні БПЛА, що спричинило оголошення режиму надзвичайної ситуації в енергетиці. На території усієї країни і зараз продовжують зберігатися значні обмеження споживання електроенергії через суттєвий обсяг пошкоджень в мережі, що ускладнює, а інколи і унеможливлює використання мобільного зв`язку та інтернету. 
Оскільки життя людини, її здоров`я і безпека є найціннішими, проте держава не може повністю їх гарантувати в умовах воєнного стану і рекомендує також самостійно дбати про свою безпеку, зокрема при першій можливості покинути разом із сім`єю небезпечну зону (пункт 1 «Дій населення в умовах надзвичайних ситуацій воєнного характеру», рекомендований Державною службою України з надзвичайних ситуацій), суди при розгляді справи мають враховувати обставини, що виникли внаслідок запровадження воєнного стану та унеможливили виконання учасником судового процесу процесуальних дій. 
Тому вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду мала врахувати доводи апеляційної скарги представника позивача, скасувати ухвалу Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 26 жовтня 2022 року про залишення позову без розгляду і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, що відповідає дотриманню закріпленого у статті 6 Конвенції принципу доступу до правосуддя.
Судді:                                                                                                     О. М. Ситнік 
                                                                                                               В. М. Сімоненко
                                                                                                               С. П. Штелик