П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
07 березня 2023 року                                                                                             м. Київ
         
Справа № 756/9059/20
Провадження: № 22-ц/824/2737/2023
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т. О., 
суддів Нежури В. А., Соколової В. В.,
секретар Івасенко І. А.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Якименка Миколи Миколайовича в інтересах ОСОБА_1 
на ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 03 листопада 2022 року, постановлену під головуванням судді Майбоженко А. М.,
у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Печерської районної у місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини 
 та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Вишгородська міська рада, про визначення місця проживання дитини з батьком,
у с т а н о в и в:
 
У липні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду із позовом про визначення місця проживання дитини, в якому просила визначити проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю, ОСОБА_2 , за місцем її проживання. 
У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зустрічним позовом про визначення місця проживання дитини з батьком, в якому просив визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_1 або почергово з батьком ОСОБА_1 кожного парного тижня та з матір`ю ОСОБА_2 кожного непарного тижня відповідно; заборонити ОСОБА_2 та/або будь-яким іншим особам змінювати місце проживання дитини ОСОБА_3 з місця проживання з батьком на місце проживання з матір`ю та/або будь-якою іншою особою; зобов`язати ОСОБА_2 та/або будь-яких інших осіб за обставин зміни місця проживання дитини ОСОБА_3 повернути його батьку ОСОБА_1 ; у разі неповернення дитини ОСОБА_3 його батьку ОСОБА_1   протягом одного календарного дня відібрати/відбирати негайно у матері ОСОБА_2 та/або будь-яких інших осіб,  у яких знаходиться дитина ОСОБА_3 , та повернути дитину його батьку ОСОБА_1 .
У листопаді 2022 року адвокат Якименко М. М. в інтересах ОСОБА_1 подав до суду заяву про забезпечення зустрічного позову,мотивуючи свої вимоги тим, що 14.08.2020 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено договір між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини, який було нотаріально посвідчено. Згідно умов договору батьки домовились про участь у вихованні їх спільної дитини ОСОБА_3 , вирішили питання здійснення батьківських прав та спілкування з дитиною до ухвалення Оболонським районним судом міста Києва рішення у справі про визначення місця проживання дитини. Пунктом 2.1.5 договору сторони погодили графік перебування дитини, зокрема, почергово протягом семи календарних днів то з батьком, то з матір`ю, при цьому батько дитини зобов`язується самостійно забирати та повертати дитину за місцем реєстрації матері. При закінченні періоду перебування дитини з матір`ю дитина передається матір`ю батькові. У разі неможливості проживання за адресою матері за попереднім погодженням з батьком мати може змінити адресу проживання з дитиною до усунення перешкод, що заважають і унеможливлюють проживання за адресою матері. Зазначив, що ОСОБА_2 порушила умови договору, адже 27.02.2022 року, коли закінчились чергові сім днів із погодженого батьками графіку, мати не передала дитину батькові. За адресою проживання матері дитина була відсутня. Також відсутній телефонний та будь-який інший зв`язок з дитиною та її матір`ю, жодних повідомлень чи попереджень від матері дитини взагалі не надходило. За наведених обставин, просив суд поновити провадження у справі та вжити заходів забезпечення зустрічного позову:
- передати (зобов`язати матір ОСОБА_2 передати) сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку   ОСОБА_1 на 126 календарних днів як компенсацію втрачених батьком з вини матері днів періоду з 27.02.2022 року по 30.10.2022 року (включно), погодженого Договором між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини від 14.08.2020 графіку перебування сина почергово з одним з батьків;
- з моменту фактичної компенсації матір`ю втрачених батьком 126 календарних днів перебування із сином передавати (зобов`язати матір ОСОБА_2 передавати) сина ОСОБА_3 батьку згідно погодженого Договором графіку почергово протягом семи календарних днів то з батьком, то з матір`ю до набрання рішенням суду у цій справі законної сили;
- або з урахуванням інтересів малолітньої дитини визначити інший графік і кількість календарних днів його перебування з батьком, зобов`язавши матір ОСОБА_2 передавати дитину батьку згідно цього графіку.
Ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 03 листопада 2022 року відмовлено у поновленні провадження у справі.
Заяву ОСОБА_1 про забезпечення зустрічного позову залишено без задоволення.
Не погодившись із таким судовим рішенням, адвокат Якименко М. М. в інтересах ОСОБА_1 направив апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права, просив скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про забезпечення зустрічного позову.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що ОСОБА_1 по теперішній час позбавлений можливості побачити власну дитину ОСОБА_3 через умисні дії матері дитини. Наполягав на тому, що між тим з батьків, хто проживає окремо, і дитиною повинен існувати постійний, систематичний контакт. Таке спілкування буде сприяти повноцінному вихованню дитини, її розвитку, оскільки спілкування дітей з батьками, а батьків з дітьми служить задоволенню життєво важливих потреб дитини. Ситуація, яка склалась, негативно впливає не тільки на дитину, але і сторін спору, які перебувають у стресовому стані через хвилювання за власну дитину, його місцезнаходження, стан здоров`я, в результаті чого посилюється конфлікт та виникають непорозуміння. Також зазначив, що саме через те, що матір усупереч волі батька переховує дитину у невідомому місці, дитина позбавлена можливості відвідувати дитячий садок у м. Києві, що негативно впливає на її розвиток, а також втрачаються безпосередні емоційні контакти між батьком і дитиною.
Ухвалами Київського апеляційного суду від 06 лютого 2023 року відкрито апеляційне провадження у справі, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Євсєєв В. В. в інтересах ОСОБА_2 заперечував проти апеляційної скарги та зазначив, що після розлучення і до досягнення дитиною трирічного віку відповідач ніякої участі у вихованні сина не приймав, жодного разу за весь цей час не відвідав дитину і не цікавився його проблемами. 04.07.2020 року ОСОБА_1 фактично викрав дитину та утримував сина проти його волі до 10.08.2020 року. Зазначив, що на даний час позивач разом з дитиною на законних підставах отримала тимчасовий захист та проживання на території Європейського Союзу. Дитина відвідує школу за місцем перебування та займається з українськими вчителями, йому створені усі необхідні умови для повноцінного розвитку. Позивач неодноразово повідомляла відповідача про те, що вона разом з дитиною через військові дії виїхала за межі міста Києва у месенжері «Вайбер», однак у відповідь отримувала лише образи. Вказав, що суд першої інстанції вірно вирішив, що запропоновані відповідачем заходи забезпечення позову жодним чином не запобігають потенційним труднощам у подальшому виконанні рішення по суті спору. 
В судовому засіданні адвокат Якименко М. М. в інтересах ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Адвокат Євсєєв В. В. в інтересах ОСОБА_2 заперечував проти апеляційної скраги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
 Представники служби у справах дітей Печерської районної у місті Києві державної адміністрації та Вишгородської міської ради в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, а тому колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за їх відсутності.
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Вислухавши думку учасників справи, які з`явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Відмовляючи у задоволенні клопотання про поновлення провадження у справі та заяві про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив із того, що психологічна експертиза, призначена ухвалою суду від 03.11.2021 року за клопотанням позивача за зустрічним позовом, станом на 03.11.2022 не проведена, підстав для поновлення провадження немає. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд вважав, що запропоновані ОСОБА_1 заходи забезпечення позову жодним чином не запобігають потенційним труднощам у подальшому виконанні рішення по суті спору. Визначені ним способи забезпечення позову, на думку суду, спрямовані на тлумачення умов договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини від 14.08.2020, спонукання однієї з його сторін на виконання умов договору або зміну його умов судом.
Перевіряючи вказані висновки суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Ухвалою суду від 03 листопада 2021 року у даній справі призначено психологічну експертизу,  провадження у справі на час проведення експертизи  зупинено.
01 листопада 2022 року ОСОБА_1 подав до суду заяву про забезпечення зустрічного позову.
Згідно з п.5 ч.1, ч.4 ст. 252 ЦПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема, у випадку призначення судом експертизи. З питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.
Відповідно до ч. 1 ст. 254 ЦПК України, провадження у справі поновлюється за клопотанням учасників справи або за ініціативою суду не пізніше десяти днів з дня отримання судом повідомлення про усунення обставин, що викликали його зупинення. Про поновлення провадження у справі суд постановляє ухвалу.
Відповідно до ч. 2 ст. 258 ЦПК України процедурні питання, пов`язані з рухом справи в суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення або закриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом шляхом постановлення ухвал.
Аналіз наведених норм процесуального права свідчить про те, що без поновлення провадження у справі суд першої інстанції не мав права продовжувати розгляд справи та вирішувати заяву про забезпечення зустрічного позову.
ЦПК України не передбачено можливості  вирішення судом будь-яких процедурних питань, заяв чи клопотань учасників справи в межах зупиненого провадження у справі, а тому оскаржувана ухвала є такою, що постановлена з порушенням норм процесуального права.
Відповідно до ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Враховуючи, що висновок суду про відмову в забезпеченні зустрічного позову є передчасним, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а оскаржувана ухвала  скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
 
Керуючись ст.ст.  367, 368, 374, 379,  381-384 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу адвоката Якименка Миколи Миколайовича в інтересах ОСОБА_1  задовольнити частково.
Ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 03 листопада 2022 року скасувати, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.  
 
Повне судове рішення складено 14 березня 2023 року.

Головуючий                                                                                              Т. О. Невідома

Судді                                                                                                          В. В. Соколова

                                                                                                                   В. А. Нежура