ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року 

м. Київ

справа №522/14211/17
адміністративне провадження № К/9901/2813/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П., 

розглянув у попередньому судовому засіданні
касаційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.11.2018 (колегія у складі суддів Осіпова Ю.В., Бойка А.В., Шевчук О.А.)
у справі №   522/14211/17 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Чорномор`є Плюс" 
до Управління  Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 
про визнання протиправними та скасування постанов.

І. РУХ СПРАВИ

1.          02.08.2017 ТОВ «Будівельна компанія «Чорномор`є Плюс»» звернулося до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Управління ДАБК Одеської міськради, в якому просило суд:
-          визнати протиправними та скасувати постанови від 13.07.2017 №065/17/298-вих та №066/17/299-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
2.          Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25.04.2018 у задоволенні позову відмовлено.
3.          Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.11.2018 скасовано рішення суду першої інстанції, ухвалено нове про задоволення позову.
4.          22.01.2019 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга відповідача на зазначені судові рішення.
5.          Ухвалою від 19.02.2019 відкрито касаційне провадження.

IІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6.          Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 09.06.2017 на підставі п.12 додатка 1 «Плану перевірок об`єктів будівництва, замовником яких є юридичні та фізичні особи-підприємці на 2017 рік», наказу від 06.06.2017 №01-13/226 та направлення на проведення планової перевірки №000588, спеціалістами Управління ДАБК ОМР проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил замовником - КП «Міське капітальне будівництво» та підрядником - ТОВ «Будівельна компанія» «Чорномор`є Плюс»» на об`єкті: «Будівництво 5-секційного, 10-поверхового житлового будинку №21-Б (буд.) з вбудованими приміщеннями для роботи з дітьми та інженерними мережами, розташованого за адресою: м.   Одеса, мкр. ІІІ-4-3 жилого району ім.   Котовського.
7.          Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил.
8.          Під час виїзду 09.06.2017 на місце встановлено, що збудовані пандуси не відповідають затвердженим проектним рішенням в частині фактичного розміщення відповідно входів до парадних, їх габаритів та їх конфігурації.
9.          Відповідно до затвердженої замовником проектної документації та комплексного експертного висновку № 594/05 від 26.06.2006 стіни у містах розташування вентиляційних каналів виконуються з повнотілої керамічної цегли. Генеральним підрядником застосовано матеріали, що не відповідають проектним рішенням, а саме внутрішні стіни з вентиляційними каналами виконані з ефективної пустотілої керамічної цегли.
10.          Також у 2-й секції виконано заміри висот дверних прорізів та встановлено, висота від підлоги до перемичок дверних прорізів становить 2,05 м та 2,03 м, що не відповідає затвердженій проектній документації, де вказано висоту дверних прорізів 2,07 м.
11.          Таким чином, генеральним підрядником ТОВ «Будівельна компанія «Чорномор`є Плюс» застосовуються будівельні матеріали та конструкції, що не відповідають затвердженим проектним рішенням, чим порушено ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність».
12.          Відповідно до абз. 4 ст. 27 Закону України «Про архітектурну діяльність» обов`язки замовників та підрядників - забезпечувати будівництво об`єктів архітектури згідно з робочою документацією, застосовувати будівельні матеріали, вироби і конструкції, які відповідають державним стандартам, нормам і правилам і такі, що пройшли сертифікацію, якщо вона є обов`язковою.
13.          За висновком ДАБК, генеральний підрядник ТОВ «Будівельна компанія «Чорномор`є Плюс» виконує будівельні роботи з порушенням вимог абз. 3 п.п. 6.2.3 п. 6 ДБН В.2.2-17:2006 «Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення» та пунктів 2.9, 2.24, 2.27 ДБН В.2.2-15-2005 «Будинки і споруди. Житлові будинки. Основні положення», чим порушено абз. 4 ст. 27 Закону України «Про архітектурну діяльність».
14.          Управлінням складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, два протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
15.          13.07.2017 за результатом перевірки були винесені постанови №065/17/298-вих та №066/17/299-вих про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за порушення вимог п. 7 ч. З ст. 2 та п. 8 ч. З ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штрафи у сумі 151560 грн та 75780 грн.
16.          Представник позивача був присутній при розгляді справи, але не надав документів чи обґрунтованих письмових заперечень по суті правопорушення, а лише формально зазначив про свою незгоду з постановою, яку отримав.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

17.          Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач здійснив перевірку з порушеннями вимог чинного законодавства (п. 9 Порядку №553) у зв`язку з незалученням позивача до перевірки. Позивач був позбавлений можливості надати відповідні пояснення під час складення протоколу.
Також позивач не погоджувався із суттю порушень, адже при перевірках 2012 та 2013 років жодних порушень не було виявлено, а вказана в акті висота дверних прорізів не відповідає дійсності.
18.          Відповідач проти позову заперечив та зазначив, що під час перевірки було встановлено застосування будівельних матеріалів та конструкції, що не відповідають затвердженим проектним рішенням та порушення глибини пандусів та висоти дверних прорізів. Позивач відмовився від отримання матеріалів перевірки.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

19.          Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості та недоведеності позовних вимог та, відповідно, з правомірності дій та спірних рішень відповідача.
20.          Суд апеляційної інстанції не погодився з такими висновками суду першої інстанції та зазначив, що спеціалістами Управління ДАБК в порушення вказаних вище вимог п.11 ст.4 та ч.5 ст.7 Закону України №877 спірну планову перевірку фактично було проведено   без присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи ТОВ «БК «Чорномор`є 

Плюс» та перед початком цієї перевірки не було пред`явлено керівнику товариства або уповноваженій ним особі службове посвідчення та наказ на перевірку, а також не вручено (надано) останнім копій цього наказу та направлення на перевірку.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ

21.          У касаційній скарзі відповідач покликається на те, що судом апеляційної інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, а саме - оскаржувані рішення не відповідають фактичним обставинам справи.
22.          У відповідача відсутній обов`язок надання доказів присутності уповноваженої особи позивача під час перевірки.
Суд апеляційної інстанції неправильно встановив відсутність керівника позивача під час розгляду його справи, що підтверджено підписами ОСОБА_1 на двох оскаржуваних постановах.
Також позивачем не доведено, та судом не встановлено, що постанови відповідно до законодавства мають бути прийняті виключно після строку, зазначеного в приписі на його виконання.
Судом апеляційної інстанції були проігноровані підстави прийняття відповідачем оскаржуваної постанови №065/17/298 вих. 
23.          Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення копію ухвали про відкриття провадження позивач отримав 05.04.2019. Відзив від позивача не надходив.

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

24.          Верховний Суд перевірив правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права у межах доводів касаційної скарги та дійшов такого висновку.
25.          За змістом ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
26.          Відповідно до пп. 2, 3 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Прядок №553) посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо, зокрема, усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
27.          За приписами п. 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
28.          Пунктом 12 Порядку № 553 передбачено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.
29.          Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (п. 13 Порядку № 553).
30.          Згідно з положеннями п.п. 16, 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
31.          Системний аналіз наведених вище правових норм дає підстави дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.
32.          Суд звертає увагу на правову позицію, неодноразово висловлену, як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, від 10.08.2022 у справі №260/259/20, від 24.10.2022 у справі №   520/11809/19, від 31.01.2023 у справі №№ 210/3391/17(2-а/210/179/17) та багатьох інших, згідно з якою лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу, порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
33.          Верховний Суд неодноразово розглядав справи з подібними правовідносинами й, зокрема, у постанові від 27.02.2019 у справі №210/3059/17(2-а/210/148/17) сформулював правову позицію, відповідно до якої акт, складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.
34.          Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у постановах від 07.02.2019 у справі №201/3017/17 (2-а/201/281/2017), від 08.02.2022 у справі №804/2480/16 та не вбачає підстав відступати від неї.
35.          Згідно з висновками щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.
Від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, чинного на час проведення позапланової перевірки, вимагалось пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки.
36.          Суд апеляційної інстанції встановив, що спеціалісти Управління ДАБК в порушення вказаних вище вимог законодавства спірну планову перевірку провели за відсутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи ТОВ «БК «Чорномор`є Плюс». 
37.          Доказів зворотного, окрім власноручної відмітки головного спеціаліста ОСОБА_2 в акті перевірки про нібито відмову посадових осіб підприємства від підпису, представником відповідача, в порушення ч.2 ст.77 КАС України, не надано. 
38.          У постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17 Верховний Суд дійшов такого висновку:

«Отже нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.
За наведеного правового регулювання та встановлених у справі обставин, колегія судів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що недотримання відповідачем порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю нівелює наслідки такого, а тому приписи Департаменту від 31.08.2017 та постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.09.2017 №52/17/073-8163 обґрунтовано визнані судами протиправними і скасовані в судовому порядку.».

39.          Суд вважає вказаний висновок застосовним і до цієї справи, а тому погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про порушення відповідачем процедури проведення перевірки, у зв`язку з чим оскаржувані постанови від 13.07.2017 №065/17/298-вих та №066/17/299-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності підлягають скасуванню.
40.          Враховуючи висновки у справі, Суд не вбачає підстав для розгляду інших аргументів касаційної скарги.
41.          Згідно з положенням ч. 4 ст. 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
42.          Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
43.          Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
44.          Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
45.          Відповідно до ч. 1 ст. 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
46.          Суд апеляційної інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому його слід залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
47.          З огляду на результат перегляду справи в суді касаційної інстанції судові витрати не підлягають розподілу.

Керуючись ст. 340, 349, 350, 355, 356 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В: 

Касаційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення.
Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2018 року у справі №522/14211/17 залишити без змін. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                              В.М. Кравчук 

Суддя                                                                                                              А.А. Єзеров 

Судді                                                                                                              О.П. Стародуб