Справа № 345/3494/22 
Провадження № 33/4808/133/23 
Категорія ч.1 ст.163-1 КУпАП 
Головуючий у 1 інстанції Мигович О. М. 
Суддя-доповідач Васильєв 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2023 року м. Івано-Франківськ
Суддя Івано-Франківського апеляційного суду Васильєв О.П., 
розглянувши матеріали за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16 січня 2023 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , директора ТОВ «Завод ДК Орісіл», ІПН НОМЕР_1 , громадянина України,
визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5 (п`яти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 (вісімдесят п`ять) гривень, також стягнуто судовий збір в розмірі 536  грн. 80 коп., -

                                                    п о с т а н о в и в :

Судом першої інстанції встановлено, ОСОБА_1 , будучи директором ТОВ «Завод ДК Орісіл», вчинив правопорушення, яке полягає в завищенні податку на додану вартість, що підлягає бюджетному відшкодуванню в загальній сумі 275530 грн., в тому числі по періодах: за лютий 2022 року на 192860 грн., за березень 2022 року на 82670 грн., чим порушив пп.14.1.36, пп.14.1.80, пп.14.1.219, пп.14.1.231 п.14.1 ст.14, п.187.1 ст.187, п.188.1 ст.188 Податкового кодексу України ( із змінами та доповненнями). Таким чином ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.163-1 КУпАП. Дане правопорушення виявлено під час проведення з 22.09.2022 по 05.10.2022 документальної позапланової виїзної перевірки ГУ ДПС в Івано-Франківській області.
ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу на постанову судді, яку вважає незаконною та необґрунтованою. Незаконність рішення суду першої інстанції, на переконання апелянта, полягає у неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору. ОСОБА_1 вважає, що необґрунтованість оскаржуваного рішення полягає у неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, недоведені обставин, що мають значення для справи, які суд вважає встановленими, невідповідності висновків суду обставинам справи.
Апелянт стверджує, що протокол про адміністративне правопорушення №2051 від 28.10.2022 не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки в ньому відсутні дата, час і місце вчинення правопорушення. Зі слів апелянта, з протоколу неможливо зробити висновок про об`єктивну сторону правопорушення, оскільки в протоколі не зазначені конкретні діяння, наслідком чого є завищення податку на прибуток та додану вартість, що підлягає бюджетному відшкодуванню.
На переконання апелянта, Акт перевірки, на який в протоколі про адміністративне правопорушення міститься покликання в підтвердження вчиненого ОСОБА_1 правопорушення, не може слугувати належним та допустимим доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 163-1 КУпАП, оскільки, в силу норм Податкового кодексу України, акт перевірки не є юридичною формою рішення податкового органу і сам по собі не породжує певних правових наслідків для платника податків, не є актом індивідуальної дії та не підлягає оскарженню.
Апелянт стверджує, що поза увагою суду першої інстанції залишений та проігнорований той факт, що сума податкового зобов`язання по ПДВ є неузгодженою та оскаржується у судовому порядку в Окружному адміністративному суді Івано-Франківської області. В підтвердження, апелянт надав копію Ухвали Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 12.12.2022 про відкриття відповідного провадження в адміністративній справі. На думку апелянта, лише після рішення адміністративного суду за результатами розгляду позову можна оцінити ППР та (або) Акт податкової перевірки як доказ на предмет його належності.
Крім того, апелянт вважає, що суддя суду першої інстанції, всупереч вимогам закону, при винесенні оскаржуваної постанови не взяв до уваги, що закінчився тримісячний строк накладення адміністративного стягнення. Стверджує, що на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення – 28.10.2022 і на момент розгляду справи суддею суду першої інстанції – 16.01.2023 закінчилися передбачені ч. 2 ст. 38 КУпАП строки накладення адміністративного стягнення, тому провадження у справі не могло бути розпочате, а розпочате провадження підлягало закриттю на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП.
Просить постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі, а розгляд справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 слухати без участі останнього. 
В судове засідання апеляційної інстанції особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 не з`явився. Подав письмове клопотання про розгляд справи без його участі. 
За таких обставин, апеляційний суд, враховуючи що участь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності не є обов`язковою під час розгляду справи в апеляційній інстанції, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності  ОСОБА_1 . 
Перевіривши матеріали справи, мотиви і доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанову судді необхідно скасувати та закрити провадження у справі з наступних підстав.
Так, в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно розглянув справу, провадження в якій, в силу приписів п. 7 ст. 247 КУпАП, підлягало закриттю.  
Перевіряючи вищевказані доводи апеляційної скарги, апеляційний суд звертає увагу на наступне.
Так, відповідно до складеного відносно ОСОБА_1 . Протоколу про адміністративне правопорушення № 2051 від 28.10.2022 (а.с. 2) та Акту документальної позапланової виїзної перевірки щодо дотримання податкового законодавства при декларуванні від`ємного значення з податку на додану вартість, в тому числі заявленого до відшкодування з бюджету №4063/09-19-07-01/37/30116 від 12.10.2022 (надалі – Акт, а.с. а.с. 4-15), ОСОБА_1 , будучи директором ТОВ «Завод ДК Орісіл», вчинив правопорушення, яке полягає в завищенні податку на додану вартість, що підлягає бюджетному відшкодуванню, в загальній сумі 275530 грн., в тому числі по періодах: за лютий 2022 року – на 192860 грн., за березень 2022 року – на 82670 грн., чим порушив пп.14.1.36, пп.14.1.80, пп.14.1.219, пп.14.1.231 п.14.1 ст.14, п.187.1 ст.187, п.188.1 ст.188 Податкового кодексу України (із змінами та доповненнями). Таким чином, ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.163-1 КупАП.
За таких обставин у даному випадку необхідним є встановити, чи інкриміноване ОСОБА_1 правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, є триваючим та чи не пропущені строки накладення на нього адміністративного стягнення.
Триваюче правопорушення – це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану, за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 11.04.2018 у справі № 804/401/17 та від 11.12.2018 у справі № 242/924/17).
Таким чином, адміністративне правопорушення, що ставиться ОСОБА_1 у вину, не носить характер триваючого. 
Зважаючи на те, що порушення ведення податкового обліку мало місце у лютому 2022 року та березні 2022 року, тобто з моменту його вчинення пройшло більше трьох місяців, а було виявлено під час документальної позапланової виїзної перевірки ГУ ДПС в Івано-Франківській області, проведеної в період з 22.09.2022 по 05.10.2022, що підтверджується даними Протоколу про адміністративне правопорушення № 2051 від 28.10.2022 та даними Акту №4063/09-19-07-01/37/30116 від 12.10.2022, то станом на день розгляду Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області адміністративної справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, а саме – станом на 16.01.2023 строки, визначені у ч. 2 ст. 38 КУпАП для накладення адміністративного стягнення, закінчилися.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу.
Кодекс України про адміністративні правопорушення передбачає, що закінчення строків накладення адміністративних стягнень є підставою, що виключає провадження у справі на будь-якій стадії. Тобто, приписи ст. 247 КУпАП є імперативними і вказують, що після закінчення строків накладення адміністративного стягнення, суд повинен закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення.
Відповідно до ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України", ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.
Під час розгляду адміністративного матеріалу суддя повинен враховувати практику Європейського Суду з прав людини (пункт 137 Рішення від 09 січня 2013 року у справі "Олександр Волков проти України" (заява N 21722/11) про те, що строки давності слугують кільком важливим цілям, а саме: забезпеченню юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від не заявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними (див. рішення від 22 жовтня 1996 року у справі «Стаббінгз та інші проти Сполученого Королівства» (Stubbings and Others v. The United Kingdom), п. 51, Reports 1996-IV). Строки давності є загальною рисою національних правових систем договірних держав щодо кримінальних, дисциплінарних та інших порушень.
Водночас закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення з підстав закінчення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, можливе лише за умови встановлення факту вчинення особою протиправної дії чи бездіяльності, що підпадають під визначені законом ознаки адміністративного правопорушення.
З правового аналізу вказаної норми вбачається, що її застосування можливе лише у випадку наявності вини особи у вчиненні правопорушення, адже у разі відсутності такої вини справа підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП – через відсутність події і складу адміністративного правопорушення. Відтак така обставина, як закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП, не є реабілітуючою, тобто не є обставиною, яка спростовує факт наявності вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення. 
Отже, суду спочатку необхідно встановити наявність чи відсутність в особи, відносно якої складено адмінпротокол, складу правопорушення, а в подальшому вирішувати питання про можливість накладення на цю особу адміністративного стягнення.
Згідно даних матеріалів провадження суддя суду першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП. 
При цьому слід зауважити, що статтею 280 КУпАП встановлено обов`язок суду з`ясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення, поміж іншого, чи винна дана особа у його вчиненні. Норм щодо відсутності у суду повноважень на встановлення обставин щодо вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі винесення постанови про закриття провадження за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП вказаний Кодекс не містить.
Відтак, апеляційний суд вважає за необхідне перевірити доводи апеляції щодо незаконності судового рішення суду першої інстанції у зв`язку з наявністю правових підстав для закриття провадження на підставі ст. 247 КУпАП.
Так, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення (а.с. 2) вбачається, що ОСОБА_1 звинувачується в тому, що вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 163-1 КупАП, а саме: будучи директором ТОВ «Завод ДК Орісіл», вчинив правопорушення, яке полягає в завищенні податку на додану вартість, що підлягає бюджетному відшкодуванню в загальній сумі 275530 грн., в тому числі по періодах: за лютий 2022 року на 192860 грн., за березень 2022 року на 82670 грн., чим порушив пп.14.1.36, пп.14.1.80, пп.14.1.219, пп.14.1.231 п.14.1 ст.14, п.187.1 ст.187, п.188.1 ст.188 Податкового кодексу України (із змінами та доповненнями).
Згідно зі ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на державний або громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і, за яку законодавством передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до діючого КУпАП, відповідальність за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП настає за відсутність податкового обліку, порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, у тому числі неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України. 
У відповідності до вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення повинна бути зазначена суть адміністративного правопорушення, оскільки конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів. 
При дослідженні протоколу про адміністративне правопорушення встановлено, що зазначене в ньому обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення не можна визнати конкретним, оскільки в ньому не вказані обставини, які свідчать про склад правопорушення в діях ОСОБА_1 – особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. 
В протоколі  про адміністративне правопорушення відсутні дані про те, які саме дії ОСОБА_1 утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.  Не зазначено за яких обставини він порушив встановлений законом порядок ведення податкового обліку, а тільки зазначено, що правопорушення було вчинено шляхом завищення податку на додану вартість (далі – ПДВ), що підлягає бюджетному відшкодуванню в загальній сумі 275530 грн., в тому числі по періодах: за лютий 2022 року на 192860 грн., за березень 2022 року на 82670 грн., чим порушив пп.14.1.36, пп.14.1.80, пп.14.1.219, пп.14.1.231 п.14.1 ст.14, п.187.1 ст.187, п.188.1 ст.188 Податкового кодексу України (із змінами та доповненнями). 
При цьому протокол про адміністративне правопорушення не містить даних, які дозволяють встановити, яким чином було завищено ПДВ, коли саме та за яких обставин в були вчинені незаконні дії (бездіяльність), а містить тільки дані про шкідливі наслідки незаконних дій. 
Так, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначені тільки результати проведення перевірки ГУ ДПС в Івано-Франківській області.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що за даними протоколу про адміністративне правопорушення, ГУ ДПС в Івано-Франківській області було проведено планову виїзну документальну перевірку ТОВ «Завод ДК Орісіл» тоді, як згідно Акту перевірки від 12.10.2022, в період з 22.09.2022 по 05.10.2022 було проведено документальну позапланову виїзну перевірку указаного Товариства. Такі розбіжності (неточності) залишились поза увагою суду першої  інстанції, однак, з огляду на відсутність в матеріалах провадження будь-яких інших належних та допустимих доказів (в тому числі,  письмових пояснень, свідки не допитані судом першої інстанції, первинна документація щодо направлення на перевірку, тощо, відсутня) апеляційний суд позбавлений можливості усунути виявлені розбіжності та надати їм належну правову оцінку. 
Відсутність належної конкретизації висунутого обвинувачення не дозволяє перевірити його обґрунтованість та позбавляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, організувати ефективний захист своїх інтересів. 
Апеляційний суд звертає увагу на те, що до матеріалів протоколу в якості доказу винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення долучено копію Акта №4063/09-19-07-01/37/30116 документальної позапланової виїзної перевірки від 12.10.2022 ТОВ «Завод ДК Орісіл» (надалі – Акт перевірки), яким зафіксовані результати перевірки дотримання податкового законодавства при декларуванні за лютий 2022 року та березень 2022 року у декларації від`ємного значення з ПДВ, у тому числі заявленого до відшкодування з бюджету, яке визначено з урахуванням від`ємного значення з ПДВ, задекларованого у попередніх звітних періодах та встановлено порушення платником податків податкового законодавства (а.с. 14). 
Апеляційний суд звертає увагу на те, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили і суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. 
Разом з тим, апеляційний суд не має можливості перевірити правильність результатів, які зафіксовано у вищевказаному Акті документальної позапланової виїзної перевірки, оскільки вони не мотивовані належним чином та зроблені без посилання на відповідні первинні документи, які дозволяють встановити обставини, які мають істотне значення для розгляду справи. 
Апеляційний суд констатує, що в долученому до матеріалів провадження протоколі про адміністративне правопорушення  відсутні дані, які свідчать про те, що обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП, є конкретним, а матеріали справи містять належні, допустимі та достатні докази, які дозволяють встановити обставини правопорушення та доводять наявність в діях останнього складу та події адміністративного правопорушення, що поставлено йому у вину.  
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що доводи апелянта з приводу неузгодженості суми податкового зобов`язання по ПДВ є обґрунтованими та підтверджуються долученою до апеляційної скарги копією Ухвали Окружного адміністративного суду Івано-Франківської області від 12.12.2022 про відкриття провадження з підстав оскарження ТОВ «Завод ДК Орісіл» в судовому порядку податкового повідомлення-рішення ГУ ДПС в Івано-Франківській області №005394/0701 від 09.11.2022. Відтак,  ТОВ «Завод ДК Орісіл» скористалось своїм правом на оскарження та звернулось у відповідному порядку до контролюючого органу вищого рівня про перегляд спірного податкового повідомлення-рішення. 
Відповідно до норм КУпАП, справа розглядається в межах адміністративного обвинувачення, що міститься в протоколі про адміністративне правопорушення і встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення та погіршують становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення. 
В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.
Зокрема, в рішенні у справі «Ващенко проти України» Європейський суд вказав, що «обвинувачення для цілей пункту 1 статті 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру». 
В рішенні у справі «Маттоціа проти Італії» Європейський Суд зазначив, що «обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення». Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. 
В рішенні  у справі «Абрамян проти Росії» Європейський  Суд зробив висновок про те, що «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».
В цьому ж рішенні Суд нагадав, що надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду. 
Відповідно до п. 1  ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод,  кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Однак, суд першої інстанції, не звернувши увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення містить неконкретне обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, в порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, не забезпечив справедливий розгляд справи та прийшов до безпідставного висновку про доведеність вини  ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП. 
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне постанову суду першої інстанції про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 КУпАП

                                                          п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16 січня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.163-1 КУпАП, скасувати.
Закрити провадження по справі стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення. 

Суддя Івано-Франківського
апеляційного суду                                                                                        О.П. Васильєв