ПОСТАНОВА 
іменем України

02 лютого 2023 року                                                         м. Кропивницький

справа № 405/8494/21
провадження № 22-ц/4809/294/23 

       Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах Чельник О.І. (головуючий, суддя-доповідач), Єгорової С.М., Мурашка С.І. 

учасники справи: 
позивач –  ОСОБА_1 ,
відповідачі – Філія Кіровоградського обласного управління Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України»,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на рішення Ленінського районного суду міста Кіровограда від 31 жовтня 2022 року та додаткове рішення Ленінського районного суду міста Кіровограда від 14 листопада 2022 рокуу складі судді Шевченко І.М.,
ВСТАНОВИВ:
У грудні 2021 року  ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Філії Кіровоградське обласне управління акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» (далі – АТ «Ощадбанк») про стягнення безпідставно списаних коштів.
В обґрунтування позову вказав, що згідно з договором комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки) відповідачем на його ім`я відкрито банківський рахунок № НОМЕР_1 із наданням платіжної картки типу MasterCard Debit World PayPass. На банківському обслуговуванні відповідача знаходиться його особовий пенсійний рахунок № НОМЕР_1 . 05 травня 2021 року о 00:00 год на вказаний банківський рахунок було зараховано грошові кошти у сумі 14872,57 грн в якості безготівкового зарахування на рахунок пенсії. Цього ж дня о 15:43 год з його банківського рахунку було безпідставно списано грошові кошти в сумі 14500 грн. Із отриманої виписки з банку йому стало відомо призначення даної трансакції: «Переказ коштів з рахунку через UKR KYIV MOBILE BANKING 435518 30010001». Крім того, 05 травня 2021 року о 15:44 год з його банківського рахунку було безпідставно списано грошові кошти у сумі 200 грн. Із отриманої виписки з банку йому стало відомо призначення даної трансакції: «Операції розрахунку в торгово-сервісній мережі UKR KYIV MBK-PORTMONE». Вказані банківські операції ним не здійснювались та здійснені без його відома, послугами інтернет банкінгу він не користується, будь-яке підтвердження здійснення вищезазначених транзакцій через смс-банкінг ним не здійснювалось, смс-повідомлення про те, що хтось має намір здійснити списання з його банківського рахунку вказані суми грошових коштів на його мобільний номер телефону не надходило, на фінансовий номер телефону надійшли лише смс-повідомлення про факти здійснених банківських операцій на вищезазначені суми грошових коштів. В день безпідставного списання грошових коштів він звертався до служби безпеки відповідача та 11 травня 2021 року подав заяву про кримінальне правопорушення до Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області. Згідно з постановою про закриття кримінального провадження від 29 травня 2021 року в справі №12021121130000622 досудовим розслідуванням встановлено відсутність факту скоєння щодо нього кримінального правопорушення у зв`язку із встановленням факту цивільно-правових правовідносин, пов`язаних із безпідставним списанням грошових коштів з його банківського рахунку. 11 жовтня 2021 року він звернувся до Банку із претензією про повернення безпідставно списаних грошових коштів у сумі 14700 грн. Листом від 28 жовтня 2021 року відповідач повідомив про те, що для того, щоб зняти грошові кошти з його платіжної картки був введений правильний ПІН-код картки. Однак, Банк не несе відповідальності за операції, що супроводжуються правильним введенням ПІН-коду. Також йому рекомендовано звернутись до правоохоронних органів за наявності у нього впевненості у здійсненні іншими особами шахрайських дій.
Посилаючись на зазначені обставини просив суд стягнути з відповідача на його користь безпідставно списані кошти у розмірі 14700 грн.
Рішенням Ленінського районного суду міста Кіровограда від 31 жовтня 2022 року задоволено позов. Стягнуто з АТ «Ощадбанк» на користь  ОСОБА_1  кошти у сумі 14700 грн. Вирішено питання судових витрат. Додатковим рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 листопада 2022 рокустягнуто з відповідача витрати на професійну правничу допомогу у сумі 9700 грн.
Не погоджуючись із зазначеними рішеннями АТ «Ощадбанк» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просило вказане рішення суду скасувати і ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 
ОСОБА_1 направив до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив рішення Ленінського районного суду міста Кіровограда від 31 жовтня 2022 рокузалишити без змін, а апеляційну скаргу АТ «Ощадбанк» - без задоволення. Вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального права.
Відповідно до вимог ч.1 ст.368, ч.1 ст.369 ЦК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
У зв`язку з розглядом справи за відсутності її учасників, відповідно до ч.13 ст.7, ч.2 ст.247 ЦПК України судове засідання не проводиться і фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Крім того, згідно з ч.ч.4, 5 ст.268 та ст.383 ЦПК України постанова не проголошується, а датою її ухвалення є дата складання повного тексту судового рішення.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції – скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з такого.
Судом встановлено та підтверджено письмовими доказами по справі, що згідно з договором комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки) АТ «Державний ощадний банк України» на ім`я позивача – ОСОБА_1 було відкрито банківський рахунок № НОМЕР_1 із наданням платіжної картки типу MasterCard Debit World PayPass. На банківському обслуговуванні відповідача знаходиться його особовий пенсійний рахунок № НОМЕР_1 .
05 травня 2021 року о 00:00 год на вказаний банківський рахунок було зараховано грошові кошти у сумі 14872,57 грн в якості безготівкового зарахування на рахунок пенсії. Цього ж дня о 15:43 год з банківського рахунку позивача було списано грошові кошти у сумі 14500 грн. Із виписки з банку убачається, що призначення даної трансакції: «переказ коштів з рахунку через UKR KYIV MOBILE BANKING 435518 30010001». 05 травня 2021 року о 15:44 год з вищевказаного банківського рахунку було списано грошові кошти у сумі 200 грн. Із отриманої виписки з банку убачається, що призначення даної трансакції: «операції розрахунку в торгово-сервісній мережі UKR KYIV MBK-PORTMONE» (т.1 а.с.22).
Звертаючись до суду з позовом позивач зазначав, що вказані операції ним не проводились і в день безпідставного списання грошових коштів він звернувся до служби безпеки банку, а 12 травня 2021 року подав заяву про кримінальне правопорушення до Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області, що підтверджується копією заяви та витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т.1 а.с.16,19-20).
Відповідно до постанови про закриття кримінального провадження від 29 травня 2021 року в справі №12021121130000622 досудовим розслідуванням встановлено відсутність факту скоєння щодо позивача кримінального правопорушення у зв`язку із встановленням факту цивільно-правових правовідносин, пов`язаних із безпідставним списанням грошових коштів з його банківського рахунку (т.1 а.с.17-18).
11 жовтня 2021 року позивач звернувся до Банку із претензією про повернення безпідставно списаних грошових коштів у сумі 14700 грн. Листом від 28 жовтня 2021 року банк повідомив позивача про те, що для того, щоб зняти грошові кошти з його платіжної картки був введений правильний ПІН-код картки, тому банк не несе відповідальності за операції, що супроводжуються правильним введенням ПІН-коду. Також йому рекомендовано звернутись до правоохоронних органів за наявності у нього впевненості у здійсненні іншими особами шахрайських дій (т.1 а.с.10-13).
Ухвалюючи рішення про задоволення позову суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність заявлених позовних вимог, оскільки банк належним чином не ідентифікував клієнта, а саме позивача під час здійснення оспорюваних операцій та виходив із того, що крім функцій розрахунково-касового обслуговування клієнта банк також виконує й функцію зберігання його грошових коштів, які перебували на поточному рахунку, і несе відповідальність за безпеку власної платіжної системи, а значить і грошових коштів.
Апеляційний суд не може погодитись з такими висновками суду, виходячи з такого.
Відповідно до ч.1 ст.55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком.
Законом України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні»  визначаються загальні засади функціонування платіжних систем і систем розрахунків (далі - платіжні системи) в Україні, поняття та загальний порядок проведення переказу коштів у межах України, встановлює відповідальність суб`єктів переказу, а також визначає загальний порядок здійснення нагляду (оверсайта) за платіжними системами. 
Згідно з ч.1 ст.1067 ЦК України договір банківського рахунку укладається для відкриття клієнтові або визначеній ним особі рахунку у банку на умовах, погоджених сторонами.
Підпунктом 10.2.6. п.10.2. розділу 10 «Права та обов`язки сторін» договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб (розміщений на веб-сайті АТ «Ощадбанк» за електронною адресою в мережі Інтернет «https://www.oschadbank.ua») визначено, що клієнт має право підключитися та здійснювати операції у системі дистанційного банківського обслуговування у відповідності до інструкції користувача, договору та законодавства.
Підпунктом 17.1.2. п.17.1. «Загальні положення» розділу XVII «Умови надання послуг з використанням технічних засобів зв`язку» договору визначено, що дистанційне обслуговування дозволяє клієнту без відвідування банку за допомогою системи дистанційного банківського обслуговування, сайту здійснювати операції за рахунками, отримувати перекази, що надійшли по системі грошових переказів, а також здійснювати перекази коштів з карток, емітованих іншими банками України на підставі електронних документів, включаючи створення та підписання електронних документів, а також отримувати банківські виписки та іншу довідкову інформацію за рахунками, отримувати інші інформаційні послуги, передбачені в документації до системи дистанційного банківського обслуговування, укладати договір банківського вкладу (депозиту) та здійснювати інші дозволені операції.
Відповідно до визначення наведеного у п.2.1 (рядок 140) розділу ІІ договору система дистанційного банківського обслуговування (система ДБО) – це сукупність технічних засобів та програмного забезпечення, впровадженого у банку, у тому числі таких, як «Ощад 24/7», що дозволяють клієнту без відвідування банку за допомогою дистанційних каналів зв`язку, визначених в документації до системи дистанційного банківського обслуговування, через сайт, мобільний телефон або іншій технічний пристрій здійснювати замовлення платіжних карток (основних та додаткових карток) клієнтам, які вже мають відкриті в АТ «Ощадбанк» рахунки; здійснювати операції за картковим, депозитним рахунком, а також здійснювати перекази коштів з картки, емітованої іншим банком України, на підставі електронних документів клієнта; створювати та підписувати електронні документи клієнта; отримувати банківські виписки; довідкову інформацію за вищевказаними рахунками, а також отримувати інші послуги, передбачені в документації до системи дистанційного банківського обслуговування.
Умовами п.п.17.5.2 п.17.5 розділу XVІІ «Умови надання послуг з використанням технічних засобів зв`язку» договору на банк покладено обов`язок приймати до виконання та виконувати електроні розрахункові документи клієнта, підтверджені одноразовим цифровим паролем/ біометрією, у тому числі по технології біометричної ідентифікації клієнта Touch Ш (та подібні)/ Face Ш (та подібні), оформлені та надані клієнтом відповідно до договору та/або Законодавства.
Біометрія (згідно з визначенням, наведеним у п. 2.1 (рядок 11) розділу II. «Терміни та скорочення» договору) – це сукупність автоматизованих методів і засобів ідентифікації людини (клієнта, держателя тощо), заснованих на її фізіологічній та поведінковій характеристиці. У мобільному додатку/мобільному пристрої системи дистанційного банківського обслуговування можуть використовуватися такі технології біометричної ідентифікації клієнта: - Touch Ш (та подібні) - сканер відбитків пальця(-ів), у тому числі розроблений компанією Apple; - Face Ш (та подібні) - сканер обличчя особи, у тому числі розроблений компанією Apple.
Як свідчить п.п.17.1.5. п.17.1. розділу XVІІ договору сторони домовились, що послідовне введення одноразового цифрового паролю, отриманого на номер мобільного телефону, повідомлений клієнтом банку у порядку та спосіб, визначений договором, або ідентифікація клієнта шляхом біометрії, є аналогом власноручного підпису клієнта.
Враховуючи зазначене, апеляційний суд приходить до висновку, що укладеним між сторонами договором передбачено, що не тільки введення одноразового цифрового паролю, отриманого на номер мобільного телефону, повідомлений клієнтом банку в порядку та спосіб, визначений договором є аналогом власноручного підпису клієнта, але таким же аналогом власноручного підпису клієнта є його ідентифікація шляхом біометрії, яка в свою чергу не потребує надсилання на фінансовий номер клієнта смс-повідомлень для його ідентифікації як клієнта банку. Тобто, фінансові операції по банківському рахунку позивача відбулись у відповідності з умовами договору та підтверджувались біометрією «finger print» із одночасним надсиланням позивачу смс-повідомлень про списання грошових коштів.
Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишилась та обставина, що роздруківка даних програмного забезпечення АТ «Ощадбанк» щодо смс-повідомлень, роздруківка по телефонному номеру смс-повідомлень від ПрАТ «ВФ Україна», роздруківка смс-повідомлень, додана до позовної заяви, у сукупності вказують на здійснення під час проведення оспорюваних операцій по рахунку позивача електронної ідентифікації, що не спростовано позивачем жодними належними доказами. 
Так, вищезазначені докази вказують на те, що смс-повідомлення з інформацією про здійснені операції надсилались на номер мобільного телефону саме клієнта  ОСОБА_1 .При цьому, номер мобільного телефону (фінансовий номер), виходячи з визначення, наведеного у п.103 розділу II. «Терміни та скорочення» загальної частини договору, зокрема використовується банком для ідентифікації клієнта. Отже, направлення смс-повідомлень з інформацією про здійснені операції саме на номер мобільного телефону позивача додатково вказує на те, що позивач, як клієнт, був ідентифікований банком при здійснені оспорюваних операцій, зокрема за номером мобільного телефону (фінансовим номером), внаслідок чого стало можливим направлення смс-повідомлень про здійснені операції саме на номер мобільного телефону (фінансовий номер) позивача.
Відповідно до п.9 розділу VI Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою Правління Національного Банку України від 05 листопада 2014 року №705 (далі по тексту Положення №705), яке було чинним на час виникнення спірних правовідносин, користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІН коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції. При цьому здійснення електронної ідентифікації виключає застосування п.9 розділу VI Положення №705.
Апеляційним судом встановлено, що на номер мобільного телефону позивача 05 травня 2021 року о 15:43 та о 15:44 надсилались смс-повідомлення від АТ «Ощадбанк», які містили відомості про здійснені ним операції по банківському рахунку, що в свою чергу вказує на те, що 05 травня 2021 року позивач був ознайомлений із проведеними Фінансовими операціями по своєму банківському рахунку за допомогою системи «Ошад 24/7». 
Однак, всупереч вимогам п.п.10.1.4, 10.1.5 договору позивач не звернувся до контактного центру АТ «Ощадбанк» з вищезазначеного питання та не вжив заходів щодо блокування картки. Доказів звернення позивача до служби безпеки банку у день списання грошових коштів суду не надано.
Претензія про оплату безпідставно списаних суми грошових коштів була подана позивачем до філії АТ «Ощадбанк» - Кіровоградського обласного управління лише 11 жовтня 2021 року, тобто черездекілька днів після проведення оспорюваних операцій по рахунку (т.1 а.с.10-13).
Відповідно до п.14.12. статті 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» користувач зобов`язаний використовувати електронний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України та умов договору, укладеного з емітентом, і не допускати використання електронного платіжного засобу особами, які не мають на це права або повноважень.
Згідно з п.5 розділу VI Положення №705 користувач зобов`язаний контролювати рух коштів за своїм рахунком та повідомляти емітента про операції, які не виконувалися користувачем.
Згідно з п.14.16. ст.14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» користувач після виявлення факту втрати електронного платіжного засобу зобов`язаний негайно повідомити банк у спосіб, передбачений договором. До моменту повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій та відповідальність несе користувач, а з часу повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій за електронним платіжним засобом користувача несе банк.
Відповідно до п.6 розділу VI Положення №705 користувач після виявлення факту втрати електронного платіжного засобу та/або платіжних операцій, які він не виконував, зобов`язаний негайно повідомити банк або визначену ним юридичну особу в спосіб, передбачений договором. До моменту повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій та відповідальність несе користувач, а з часу повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій за електронним платіжним засобом користувача несе банк.
Враховуючи ту обставину, що жодних доказів, які б вказували на повідомлення позивачем банку саме до моменту здійснення 05 травня 2021 року оспорюваних операцій по рахунку про втрату електронного платіжного засобу та/або про певні платіжні операції, які ним не проводились, суду надано не було, що відповідно до п.14.16. ст.14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» та п.6 розділу VI Положення №705 виключає покладення ризику збитків від здійснення оспорюваних операцій та відповідальності на Банк.
Передчасним є висновок місцевого суду про ненаправлення AT «Ощадбанк» жодного смс-повідомлення для ідентифікації позивача, як клієнта банку, як для реєстрації в мобільному застосунку банку так і при активації сервісу «iinser touch» та для ініціювання переказу коштів із застосуванням вказаного сервісу.
Відповідно даних щодо смс-інформування клієнта AT «Ощадбанк», а саме доказів надсилання смс-повідомлень щодо здійснення позивачем 05 травня 2021 року операцій по рахунку № НОМЕР_1 , наданих суду першої інстанції на виконання ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 березня 2022 року, 12 квітня 2021 року о 09:34 на фінансовий номер позивача надійшло смс-повідомлення «Vitaemo! Vy zarejestruvalysya v Oshchad 24/7. Uvijty: online.oschadbank.ua», що підтверджує факт реєстрації ОСОБА_1 в застосунку «Ощад 24/7» та оповіщення про це клієнта належним чином (т.2 а.с.4-5).
Відповідно до ч.1 ст.1066 ЦК України за договором банківського рахунка банк зобов`язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком.
Згідно з ч.3 ст.1068 ЦК України банк зобов`язаний за розпорядженням клієнта видати або перерахувати з його рахунка грошові кошти в день надходження до банку відповідного розрахункового документа, якщо інший строк не передбачений договором банківського рахунка або законом.
Отже, виконання розпоряджень клієнта про перерахування коштів з рахунку є обов`язком банку.
Пунктом 1.5. розділу 1 договору визначено, що клієнт самостійно розпоряджається наявними на картковому рахунку коштами в порядку, визначеному законодавством. Банк не має права на власний розсуд визначати та контролювати напрями використання коштів клієнта, якщо можливість обмеження права розпорядження клієнта грошовими коштами на картковому рахунку не передбачена договором та/або законодавством.
Згідно п.3.1. розділу 3 договору банк та клієнт визнають юридичну чинність всіх електронних документів (в тому числі повідомлень), надісланих та отриманих за допомогою системи дистанційного банківського обслуговування, та їх рівну юридичну силу з документами на паперових носіях, підписаних клієнтом, за умови їх оформлення відповідно до вимог договору та законодавства з питань організації та здійснення розрахунків.
Підпунктом 10.1.3. п. 10.1. розділу 10 договору встановлено, що клієнт зобов`язується не розголошувати ПІН-код, логін, пароль, ПІН-код до системи дистанційного банківського обслуговування, реквізити картки та не передавати картки в користування третім особам.
Згідно з підпунктом 10.1.4 п.10.1. розділу 10 договору клієнт зобов`язується вжити заходів щодо зміни логіну, паролю або ПІН-код для входу до системи дистанційного банківського обслуговування або випуску нової Картки при виникненні підозри, що логін, пароль або ПІН-код для входу до системи дистанційного банківського обслуговування або реквізити картки або ПІН-код стали відомі іншим особам.
Підпунктом 10.1.5 п.10.1. розділу 10 договору визначено, що у разі втрати або крадіжки карток або у випадку їх компрометації клієнт зобов`язується вжити таких заходів: - негайно повідомити про це банк, зателефонувавши до контакт-центру, та надати інформацію згідно з інструкцією оператора Контакт-центру або заблокувати картку в системі дистанційного банківського обслуговування у відповідності до Інструкції користувача; - звернутися до банку з клопотанням про перевипуск карток у зв`язку з їх втратою/крадіжкою/компрометацією шляхом безпосереднього подання до банку письмової заяви або шляхом звернення до контакт-центру банку або шляхом подання відповідної заявки через систему дистанційного банківського обслуговування у відповідності до Інструкції користувача (у разі технічної реалізації).
Згідно з п.п.17.2.4. п.17.2. розділу XVII. договору клієнт зобов`язаний забезпечити умови надійного зберігання логіну, паролю та отриманих від банку електронних підписів клієнта, що виключають доступ сторонніх осіб до рахунків та можливість розпорядження рахунками сторонніми особами за допомогою системи дистанційного банківського обслуговування. Клієнт зобов`язаний не допускати тиражування логіну, паролю та/або їх передачу третім особам.
Відповідно до п.32.1. ст.32 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в України» банк, що обслуговує платника, та банк, що обслуговує отримувача, несуть перед платником та отримувачем відповідальність, пов`язану з проведенням переказу, відповідно до цього Закону та умов укладених між ними договорів.
Отже можливість врегулювання у договорі питання відповідальності, пов`язаної з проведенням переказу, прямо визначена нормою закону.
Згідно з п.п.17.3.3, 17.3.8. п.17.3 розділу XVII договору банк не несе відповідальності за: - помилкове зарахування (списання) коштів на (з) рахунку(-ів) клієнта, яке відбулось з вини клієнта; наслідки операцій в системі дистанційного банківського обслуговування,здійснених з використанням облікового запису клієнта. Відповідальність за такі операції несе особисто клієнт, а не банк. 
Відповідно доп.п.17.4.1. п.17.4. розділу ХУП. договору клієнт зобов`язаний: - забезпечити належний рівень захисту свого облікового запису в системі дистанційного банківського обслуговування, а саме нікому не передавати управління своїм обліковим записом в системі дистанційного банківського обслуговування; нікому не передавати в будь-якій формі свої логін та пароль облікового запису в системі дистанційного банківського обслуговування; забезпечити захист свого мобільного телефону та СІМ-картки, на номер якої система дистанційного банківського обслуговуваннянадсилає коди підтвердження операцій; забезпечити антивірусну безпеку своїх інформаційних систем (безперервне використання та своєчасне оновлення антивірусних програм на персональних комп`ютерах, смартфонах, планшетах і т.п.), за допомогою яких він виконує доступ до системи дистанційного банківського обслуговування; негайно змінити пароль в системі дистанційного банківського обслуговуванняу випадку, якщо пароль або його частина стала відома іншій особі.
Згідно з п.п.17.4.3. п. 17.4. розділу XVII. договору клієнт погоджується з тим, що розуміє всі ризики, пов`язані з розголошенням логіну клієнта, паролю для входу в систему дистанційного банківського обслуговування, номеру мобільного телефону клієнта та/або одноразових цифрових паролів, а також будь-якої інформації про свої рахунки, що є банківською таємницею, при здійсненні доступу до системи дистанційного банківського обслуговування не з власного комп`ютера або мобільного телефону, та несе всю відповідальність за такі випадки.
Відповідно до п.п.17.4.4. п.17.4. XVII. договору клієнт персонально відповідає за зберігання і це розголошення третім особам авторизаційних та ідентифікаційних даних при роботі дистанційного банківського обслуговування, компрометацію ідентифікаційних/авторизаційних даних за допомогою вірусів і програм шпигунів на персональному програмному забезпеченні клієнта. Банк не несе відповідальності за операції з картковим рахунком клієнта при розголошенні третім особам авторизаційних та ідентифікаційних даних, відсутності сертифікованого антивірусного забезпечення.
За таких обставин суд першої інстанції не взяв до уваги, що саме на позивача покладено обов`язок нерозголошення (нерозкриття) інформації за рахунком в результаті використання клієнтом паролів, ПІН-кодів, CVV-кодів, як і обов`язок повідомлення банку в разі втрати, викрадення платіжної картки та розголошення. 
Згідно з п.п.17.4.5. п.17.4. розділу XVII. договору клієнт погоджується з тим, що розуміє всі ризики, пов`язані з неповідомленням або несвоєчасним повідомленням ним банку щодо зміни номеру мобільного телефону. Клієнт несе всю відповідальність та звільняє банк від будь-якої відповідальності, що може виникнути у зв`язку з відправленням банком коду підтвердження операції на попередній номер мобільного телефону клієнта.
Судом встановлено, що АТ «Ощадбанк» на номер мобільного телефону позивача (фінансовий номер), 05 травня 2021 року о 15:43 та о 15:44 надсилав повідомлення, що містили відомості про здійснені ним операції по банківському рахунку.
На думку колегії суддів система дистанційного банківського обслуговування, із застосування якої було здійснено оспорювану позивачем операцію, відповідно до договору та Інструкції користувача передбачає складання розпорядження на здійснення операції в системі дистанційного банківського обслуговування самим користувачем та заходи щодо електронної ідентифікації, зокрема за допомогою номеру мобільного телефону (фінансового номер), біометрії, у тому числі по технології біометричної ідентифікації клієнта Touch ID (та подібних), що виключає перекладення відповідальності за здійснену операцію з позивача на Банк А оскільки операція з переказу спірних коштів була здійснена в мережі Інтернет з підтвердженням платежу електронним цифровим підписом, АТ «Ощадбанк» не повинний нести відповідальність за дану операцію.
Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 05 червня 2019 року у справі № 712/4463/16-ц (провадження № 61-22267св18), від 10 липня 2019 року у справі № 522/22780/15-ц (провадження № 61-23040св18), від 17 червня 2020 року у справі № 201/15185/16-ц (провадження № 61-41264св18).
З урахуванням наведеного вище апеляційний суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 про стягнення безпідставно списаних коштів.
Відповідно до ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
За таких обставин колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України щодо законності і обґрунтованості, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного застосування судом норм матеріального права, а відтак і помилкового визначення юридичних наслідків цих обставин. Зазначене відповідно до вимог ч.1 ст.376 ЦПК України є підставою для скасування судового рішення суду та додаткового рішення з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.
У зв`язку із скасуванням рішення суду першої інстанції від 31 жовтня 2022 року підлягає скасуванню і додаткове рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 листопада 2022 року.
Частиною 13 ст.141 ЦПК України передбачено, що у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З позивача на користь відповідача підлягають стягненню понесені судові витрати, які було сплачено за подання апеляційної скарги по справі, у розмірі 1362грн.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 - 384 ЦПК України

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» задовольнити.
Рішення Ленінського районного суду міста Кіровограда від 31 жовтня 2022 року та додаткове рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 листопада 2022 рокускасувати та ухвалити нове.
У задоволені позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» про стягнення безпідставно списаних коштів – відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на користь Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» (ЄДРПОУ 00032129, м. Київ, вул. Госпітальна, 12Г) сплачений судовий збір у сумі 1362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених ст.389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя         О.І. Чельник
Судді        C.М. Єгорова
       С.І. Мурашко