ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1664/22 Справа № 203/3647/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Підберезний Г.А. Суддя у 2-й інстанції - Коваленко В. Д.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

19 грудня 2022 року                                                                м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд в особі судді Коваленко В.Д., за участю адвоката Хоміча Р.Г., та особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, апеляційну скаргу адвоката Хоміча Р.Г. на постанову Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 08 листопада 2022 року у справі про адміністративне правопорушення, якою 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України, маючого вищу освіту, розлученого, інваліда ІІ групи,  мешкаючого за адресою:  АДРЕСА_1 ,   
визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,-
ВСТАНОВИВ: 
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вказаною постановою  ОСОБА_1  визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік. 
Стягнуто з ОСОБА_1  судовий збір на користь держави в сумі 496 гривень 20 копійок.
Як вбачається з постанови суду,  ОСОБА_1  визнано винуватим в тому, що він о 09:00 годин 04.09.2022 року керував транспортним засобом ЗАЗ 110280 д.н.з. НОМЕР_1 по вул. Шмідта, 3 в м. Дніпрі з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з ротової порожнини, порушення мови). Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП. 
Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат Хоміч Р.Г., який діє в інтересах ОСОБА_1 , просить постанову суду скасувати, а провадження по справі закрити, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. 
Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а матеріали справи не містять належних доказів, які б вказували на доведеність вини ОСОБА_1 .. На думку адвоката, районним судом було проведено судове засідання поверхнево, та не було в повній мірі досліджені матеріали справи, та відсутній акт огляду на встановлення стану сп`яніння, немає направлення на проведення огляду в медичному закладі, зазначені в протоколі ознаки сп`яніння надумані. Зупинка поліцейськими транспортного засобу була безпідставною, ОСОБА_1 не порушував ПДР. 
Зазначає, що ОСОБА_1 алкоголь не вживає, є інвалідом ІІ групи, та в день складання протоколу про адміністративне правопорушення був тверезий. 
Позиція учасників апеляційного перегляду.
Адвокат Хоміч Р.Г. та Брага Ю.М. в апеляційному суді просили апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду скасувати, та закрити провадження за відсутності в діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення. 
Мотиви апеляційного суду.
       Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку учасників судового засідання, перевіривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, співставивши їх з наявними в матеріалах справи доказами, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
       Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Перевіривши постанову суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону з огляду на наступне.
Так, приймаючи рішення про доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, суд послався на відомості, які містяться в протоколі про адміністративне правопорушення ААБ №355583 від 04.09.2022, рапорт поліцейського, направлення ОСОБА_1 на огляд до КП “Обласного медичного психіатричного центру з лікування залежностей зі стаціонаром” ДОР” та відеозапис події.
Проте, з такими висновками суду першої інстанції не може погодитись апеляційний суд, оскільки зазначені вище письмові докази, не можуть беззаперечно свідчити про те, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП з огляду на наступне.
Апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 266 КУпАП, огляд особи, яка керувала транспортним засобом, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Згідно ч. 3 ст. 266 КУпАП, у разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Вказані положення Закону повністю узгоджуються з вимогами Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі Інструкція), затвердженої спільним Наказом МОЗ та МВС України №1452/735 від 09.11.2015 року.
Відповідно до п. 4 розділу І Інструкції, ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.
В ході апеляційного перегляду з`ясовано, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять відомостей про те, що працівники поліції пропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння на місці з використанням спеціальних технічних засобів, а саме алкотестеру. 
В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що у водія ОСОБА_1 були наявні ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: почервоніння шкіри обличчя, запах алкоголю з ротової порожнини, порушення мови.
В апеляційному суді було переглянуто наявний в матеріалах справи відеозапис з бодікамер поліцейських, з якого вбачається, що водій ОСОБА_1 поводить себе виважено, на запитання поліцейських відповідав чітко, на обличчі відсутнє почервоніння, його мова є чіткою та зрозумілою.
На переконання апеляційного суду, відеозапис, який наявний в матеріалах справи не містить достовірних відомостей щодо наявності будь-яких ознак алкогольного сп`яніння. На долученому відеозаписі, ОСОБА_1 має природній колір покрову обличчя, будь-яких ознак, які б свідчили про вживання ним алкоголю вказаний відеозапис не містить.
Тобто посилання в протоколі на ознаки сп`яніння: порушення мови, почервоніння обличчя,- є необґрунтованими. 
Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги захисника, про безпідставну зупинку транспортного засобу, оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять належних доказів, передбачених ст. 35 ЗУ “Про національну поліцію”, які б свідчили про поважність причин зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 ..
Окрім того, зазначення в рапорті поліцейського, про складання відносно ОСОБА_1 постанови про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.122 КУпАП, є безпідставним, остільки в матеріалах відсутня така постанова.
На переконання апеляційного суду, з наявного в матеріалах справи відеозапису об`єктивно вбачається, що підстав для зупинення транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 , - не було. 
При цьому, апеляційний суд зазначає, що положенням ч. 6 ст. 266 КУпАП передбачено, що направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 8 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.
Аналізуючи вказані положення закону, апеляційний суд зазначає, що фіксування відмови водія від проходження огляду на стан сп`яніння здійснюється за допомогою технічних засобів фіксації (нагрудних камер працівників поліції) або шляхом залучення двох свідків, а також шляхом складання та долучення до матеріалів справи письмового направлення для проходження водієм медичного огляду на стан сп`яніння.
Апеляційний суд наголошує, що відеофіксація на бодікамери поліцейських повинна бути постійною, з моменту зупинки транспортного засобу до закінчення складання протоколу про адміністративне правопорушення.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до п. 5 розділу ІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.
Всупереч зазначеному, відеозапис, який наявний в матеріалах справи про адміністративне правопорушення є преривистим, не має початку зупинки транспортного засобу та не має відображення всіх обставин інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. В той же час, обставини, які мають істотне значення для розгляду справи про адміністративне правопорушення, зокрема роз`яснення ОСОБА_1 порядку проходження огляду на стан сп`яніння, наслідки відмови від його проходження та положення ст. ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, як і складання протоколу про адміністративне правопорушення, вказаним відеозаписом не зафіксовано, а тому доводи захисника в цій частині також є слушними, остільки знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи.
Матеріали справи не містять акту огляду на встановлення ознак сп`яніння у водія ОСОБА_1 , тому доводи апеляційної скарги в цій частині, є слушними.
В апеляційному суді ОСОБА_1 пояснив, що зупинка його транспортного засобу була безпідставною, і він зупинився уздовж дороги в належному місці аби висадити пасажирів, які також є інвалідами, і до нього підійшли поліцейські. Поліцейські не пропонували йому пройти огляд на місці за допомогою спеціального технічного пристрою. Від є інвалідом ІІ групи та не вживає алкоголь.
На переконання апеляційного суду, його пояснення є послідовними та узгодженими між собою, як в деталях та в цілому, остільки матеріали справи не містять беззаперечних доказів його винуватості. Апеляційний суд також приймає до уваги наданий медичний висновок щодо ОСОБА_1 , що він має низку тяжких хвороб та є інвалідом ІІ групи. 
За змістом ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, яка ставиться в провину ОСОБА_1 полягає у відмові особою, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння. З протоколу про адміністративне правопорушення та відеозапису з нагрудних камер працівників поліції, об`єктивно вбачається, що працівниками поліції не було дотримано вимоги ст.. 266 КУпАП та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що вказує на недопустимість зібраних у справі письмових доказів.
За вказаних обставин, апеляційний суд доходить висновку, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а тому висновки суду першої інстанції є помилковими та такими, що не ґрунтуються на зібраних у справі письмових доказах, що у даному випадку є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, яке не можна визнати законним.
Відтак, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, постанову суду, як незаконну, слід скасувати, та провадження у справі, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, закрити, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
       Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,- 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Хоміча Р.Г., - задовольнити.
       Постанову Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 08 листопада 2022 року у справі про адміністративне правопорушення, якою  ОСОБА_1 , визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення, - скасувати.
       Постановити нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно  ОСОБА_1  за ч. 1 ст. 130 КУпАП, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, закрити, у зв`язку з відсутністю в діях складу інкримінованого адміністративного правопорушення.

       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, та оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського         
апеляційного суду                                                 Коваленко В.Д.