ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и
01 березня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 340/3232/22	
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Білак С.В. (доповідач),  суддів:  Шальєвої В.А., Олефіренко Н.А.,  розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26.09.2022 року в адміністративній справі №340/3232/22 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АВАНГАРД РЕСУРС" до Головного управління ДПС у Кіровоградській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії,-
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «АВАНГАРД РЕСУРС»  (далі – позивач, ТОВ «АВАНГАРД РЕСУРС») звернулось до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Кіровоградській області, в якому просило: 
- визнати протиправним та скасувати рішення комісії Головного управління ДПС у Кіровоградській області про відповідність/невідповідність платника ПДВ критеріям ризиковості платника податку №7331 від 14.09.2021 р. про відповідність  Товариства з обмеженою відповідальністю  Авангард Ресурс  (ЄДРПОУ 43889207) критеріям ризиковості платника, на підставі пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податку;
- визнати протиправним та скасувати рішення комісії Головного управління ДПС у Кіровоградській області про відповідність/невідповідність платника ПДВ критеріям ризиковості платника податку №8599 від 07.12.2021 р. про відповідність  товариства з обмеженою відповідальністю  Авангард Ресурс  (ЄДРПОУ 43889207) критеріям ризиковості платника, на підставі пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податку;
- зобов`язати Головне управління ДПС у Кіровоградській області виключити товариство з обмеженою відповідальністю  Авангард Ресурс  (ЄДРПОУ 43889207) з переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26.09.2022 року позовні вимоги задоволено частково, а саме суд: визнав протиправним та скасував рішення Комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління Державної податкової служби у Кіровоградській області про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку від 14 вересня 2021 року №7331, винесене щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Авангард Ресурс»; визнав протиправним та скасував рішення Комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Головного управління Державної податкової служби у Кіровоградській області про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку від 07 грудня 2021 року №8599, винесене щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Авангард Ресурс»; стягнув на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Авангард Ресурс» понесені ним судові витрати у розмірі 4962,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Кіровоградській області.  В задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Відповідач, не погодившись з таким рішенням, звернулось до суду з апеляційною скаргою, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду скасувати, та прийняти нове, яким відмовити в задоволені позову повністю. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відповідно до цієї норми Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 11.12.2019 року №1165 "Про затвердження Порядку з питань зупинення реєстрації податкової накладної / розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних", яка набрала чинності 01.02.2020 року та якою зокрема затверджено Порядок зупинення реєстрації податкової накладної / розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (надалі Порядок №1165).
Порядок перевірки платника податку на відповідність критеріям ризиковості визначений у пункті 6 Порядку №1165. Згідно з абзацами 2-6 пункту 6 Порядку №1165 питання відповідності/невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку розглядається комісією регіонального рівня. У разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку. Включення платника податку до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення. Платник податку отримує рішення про відповідність критеріям ризиковості платника податку через електронний кабінет у день прийняття такого рішення (додаток 4). У рішенні зазначається підстава, відповідно до якої встановлено відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Додатком 1 до Порядку №1165 визначені Критерії ризиковості платника податку на додану вартість, з яких пункт 8-у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній /розрахунку коригування.
З витягу з протоколу засідання комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних ГУ ДПС у Кіровоградській області від 14.09.2021р. №186, за результатами розгляду доповідної записки управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків ГУ ДПС у Кіровоградській області від 14.09.2021р. №3367/11-28-18-01-07 щодо включення до переліку ризикових платників  ТОВ «Авангард Ресурс» (код ЄДРПОУ 43889207) вирішено включити позивача до переліку ризикових платників відповідно до п.8 Критеріїв ризиковості платників податків.
За результатами аналізу інформаційних баз даних ДПС встановлено позивач, який здійснює господарську діяльність з ознаками ризиковості. Згідно відомостей ІАС ДПС України, посадова особа позивача є пов`язаною з іншими СГД, які віднесені до категорії ризикових згідно п.8 Постанови Кабінету Міністрів України №1165 зокрема, ТОВ ”Аркадія Ойл” (ЄДРПОУ 42411986),
Крім того, відсутня інформація щодо наявності основних засобів та трудових ресурсів підприємства.
Вищезазначене свідчить про використання що ТОВ «АВАНГАРД РЕСУРС»  у якості інструменту формування схемного податкового кредиту суб`єктам господарювання реального сектору економіки, та сприянні в несплаті податків до бюджету України.
Отримавши рішення комісії регіонального рівня від 14.09.2021р. про відповідність платника податку критеріям ризиковості  ТОВ «АВАНГАРД РЕСУРС» надано пакет документів до Повідомлення, зокрема: пояснення, видаткові накладні, рахунки на оплату, ттн, специфікації, договори поставки нафтопродуктів, платіжні документи, рахунки на оплату та ін. Проте надані документи не підтвердили реальність та достовірність господарських операцій позивача.
Згідно відомостей інформаційно-аналітичних систем ДПС України та отриманої оперативної інформації станом на дату надання інформації встановлено: ТОВ «АВАНГАРД РЕСУРС» протягом 2021 - 2022 сформувало податковий кредит за рахунок розчинника універсального, абсорбенту газоконденсатного, суміші ациклічних вуглеводнів, сировини вуглеводної. Реалізовувався розчинник універсальний на ризикових платників - ТОВ "ЦЕНТРЕКОБУД", ТОВ "РІВУР", Під час дослідження джерела походження придбаних товарів встановлено, що сировина вуглеводнева придбавалась у ТОВ "ХАЙПЕР ПЛЮС" та ПП «ТД «ЕКО-АЛЬЯНС№, які в сою чергу включені до переліку ризикових підприємств. Крім того, згідно наданої інформації управління контролю за підакцизними товарами ТОВ «АВАНГАРД РЕСУРС» відсутнє за податковою адресою (місцезнаходженням платника податків), платнику анульовано ліцензію на право здійснення діяльності із зберігання та реалізації пального.
Відомості про об`єкти оподаткування платника податків (20-опп) - офіс.
Отже, приймаючи Рішення №7331 від 14.09.2021р. та №8599 від 07.12.2021р. про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку, Головне управління ДПС у Кіровоградській області жодним чином не порушило прав позивача, оскільки прийняття таких рішень - це лише вжиття відповідних заходів щодо відпрацювання інформації, яка була зібрана законним шляхом.
Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Авангард Ресурс» зареєстроване 28.10.2020 року як юридична особа, основним видом його економічної діяльності є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами (а.с.89-90 т.1).
З 01.12.2020 року позивач зареєстрований платником податку на додану вартість (а.с.91 т.1).
В ГУ ДПС у Кіровоградській області 14.09.2021 року відбулося засідання комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних. На засіданні розглядалася доповідна записка управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків ГУ ДПС у Кіровоградській області №3367/11-28-18-01-07 від 14.09.2021 року щодо доцільності включення ТОВ «Авангард Ресурс» до переліку ризикових платників.
За результатами розгляду вказаного питання було складено протокол №186 від 14.09.2021 року та прийнято рішення №7331 від 14.09.2021 року про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника, яким вирішено, що ТОВ «Авангард Ресурс» відповідає пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податку, затверджених  постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року №1165 "Про затвердження порядків з питань зупинення реєстрації податкової накладної / розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних"  встановлено, що згідно відомостей ІАС ДПС України, посадова особа суб`єкта господарювання є пов`язаною з іншими СГД, які віднесені до категорії ризикових, зокрема, ТОВ «Аркадія Ойл» (а.с.14 т.1, 60-61 т.2).
Позивач з метою виключення його з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку 30.11.2021 р. направив до контролюючого органу повідомлення про подання інформації та копії документів щодо невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку (а.с.15-250 т.1, 1-25 т.2).
07.12.2021 р. в ГУ ДПС у Кіровоградській області на засіданні комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних розглядалося повідомлення про подання інформації та копій документів щодо невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку від 30.11.2021 р. №1 ТОВ «Авангард Ресурс».
За результатами розгляду вказаного питання було складено протокол №248 від 07.12.2021 року та прийнято рішення №8599 від 07.12.2021 року про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника, яким вирішено, що ТОВ «Авангард Ресурс» відповідає пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податку. В графі «податкова інформація (заповнюється у разі відповідності пункту 8 критеріїв ризиковості платника податку) вказано наявна податкова інформація. (а.с.26, 62-63 т.2).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що судом не встановлено наявність у відповідача підстав для віднесення підприємства до пункту 8 Критеріїв ризиковості, що обумовлює задоволення позовних вимог.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до п. 201.16 ст. 201 Податкового кодексу України, реєстрація  податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних може бути зупинена в   порядку   та на підставах, визначених Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до підпункту 56.23.2 пункту 56.23 статті 56 і пункту 201.16 статті 201 Податкового кодексу України постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 р. № 1165, яка набрала чинності з 01.02.2020, затверджено: Порядок зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі – Порядок зупинення реєстрації); Порядок розгляду скарги щодо рішення про відмову в реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі – Порядок розгляду скарг).
Порядок зупинення реєстрації  податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних визначає механізм зупинення реєстрації  податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - Реєстр), організаційні та процедурні засади діяльності комісій з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі (далі - комісії контролюючих органів), права та обов`язки їх членів.
Згідно з пунктом 2 Порядку зупинення реєстрації, ризик порушення норм податкового законодавства - ймовірність складення та надання податкової накладної/розрахунку коригування для реєстрації в Реєстрі з порушенням норм підпункту “а” або ”б” пункту 185.1 статті 185, підпункту “а” або ”б” пункту 187.1 статті 187, абзацу 1 пунктів 201.1,  201.7,  201.10  статті 201 Податкового кодексу України (далі - Кодекс) за наявності об`єктивних ознак неможливості здійснення операції з постачання товарів/послуг, дані про яку зазначено в такій податковій накладній/розрахунку коригування, та/або ймовірності уникнення платником податку на додану вартість (далі - платник податку) виконання свого податкового обов`язку.
Таблиця даних платника податку - зведена інформація, що подається платником податку до контролюючого органу, щодо кодів видів економічної діяльності платника податку згідно з Класифікатором видів економічної діяльності, кодів товарів згідно з УКТЗЕД та/або кодів послуг згідно з Державним класифікатором продукції та послуг, що постачаються та/або придбаваються (отримуються) платником податку, ввозяться на митну територію України.
Відповідно до п. 5 Порядку зупинення реєстрації, платник податку, яким складено та/або подано для реєстрації в Реєстрі податкову накладну/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації, перевіряється щодо відповідності критеріям ризиковості платника податку (додаток 1), показникам, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку (додаток 2).
Податкова накладна/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації, перевіряються щодо відповідності відображених у них операцій критеріям ризиковості здійснення операцій (додаток 3).
Пунктами 6 вказаного Порядку визначено, що у разі коли за результатами автоматизованого моніторингу платник податку, яким складено та/або подано  податкову накладну/розрахунок коригування для реєстрації в Реєстрі, відповідає хоча б одному критерію ризиковості платника податку, реєстрація такої податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється.
Питання відповідності/невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку розглядається комісією регіонального рівня.
У разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Пунктом 7 вказаного Порядку визначено, що у разі коли за результатами автоматизованого моніторингу податкової накладної/розрахунку коригування встановлено, що відображена в них операція відповідає хоча б одному критерію ризиковості здійснення операції, крім податкової накладної/розрахунку коригування, складених платником податку, який відповідає хоча б одному показнику, за яким визначається позитивна податкова історія, реєстрація таких податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється.
Як зазначалось, Комісією ГУ ДПС прийнято рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку, яким визначено відповідність позивача пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податку. 
У додатку 4 до Порядку № 1165 зазначено, що рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку може бути оскаржено в адміністративному або судовому порядку
Додатком 1 до Порядку №1165 встановлено наступні Критерії ризиковості платника податку на додану вартість:
1. Платника податку на додану вартість (далі - платник податку) зареєстровано (перереєстровано) на підставі недійсних (втрачених, загублених) та підроблених документів згідно з інформацією, наявною в контролюючих органах.
2. Платника податку зареєстровано (перереєстровано) в органах державної реєстрації фізичними особами з подальшою передачею (оформленням) у володіння чи управління неіснуючим, померлим, безвісти зниклим особам згідно з інформацією, наявною в контролюючих органах.
3. Платника податку зареєстровано (перереєстровано) в органах державної реєстрації фізичними особами, що не мали наміру провадити фінансово-господарської діяльності або здійснювати повноваження, згідно з інформацією, наданою такими особами.
4. Платника податку зареєстровано (перереєстровано) та ним проваджено фінансово- господарську діяльність без відома і згоди його засновників і призначених у законному порядку керівників згідно з інформацією, наданою такими засновниками та/або керівниками.
5. Платник податку - юридична особа не має відкритих рахунків у банківських установах, крім рахунків в органах Казначейства (крім бюджетних установ).
6. Платником податку не подано контролюючому органу податкової звітності з податку на додану вартість за два останніх звітних (податкових) періоди всупереч нормам підпункту 16.1.3 пункту 16.1 статті 16 та абзацу першого пункту 49.2 і пункту 49.18 статті 49 Податкового кодексу України.
7. Платником податку на прибуток підприємств не подано контролюючому органу фінансової звітності за останній звітний період всупереч нормам підпункту 16.1.3 пункту 16.1 статті 16 та пункту 46.2 статті 46 Податкового кодексу України.
8. У контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування.
Отже, підставами для встановлення відповідності платника податку п. 8 Критеріїв ризиковості платника податку  є наявна податкова інформація що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування.
З огляду на затверджену Порядком №1165 форму рішення, не передбачено конкретизації підстав у разі відповідності пунктам 1 - 7 критеріїв ризиковості платника податку. 
Однак, у затвердженій формі рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку передбачено необхідність зазначення контролюючим органом однієї із двох підстав для прийняття такого рішення, а саме: «у зв`язку з виявленням обставин та/або отриманням інформації контролюючим органом у процесі поточної діяльності», або, «з урахуванням отриманих від платника податку інформації та копій відповідних документів від ..р. № -«.
У формі рішенні вказано про необхідність зазначення пункту критерію ризиковості платника податку, а у разі відповідності суб`єкта пункту 8 критеріїв ризиковості платника податку необхідно також зазначити, яка саме інформація була підставою для висновків про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Пунктом 6 Порядку також передбачено, що Комісією регіонального рівня розглядається питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, у разі виявлення обставин та/або отримання інформації, що свідчать про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку та/або отримання інформації та копій відповідних документів від платника податку, що свідчать про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
У разі виявлення обставин та/або отримання інформації, визначених  абзацом сьомим  цього пункту, та прийняття комісією регіонального рівня рішення про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку платник податку отримує таке рішення в електронному кабінеті в день його прийняття (додаток 4).
Інформація та копії документів подаються платником податку до ДПС в електронній формі засобами електронного зв`язку з урахуванням вимог Законів України  “Про електронні документи та електронний документообіг”,  “Про електронні довірчі послуги”  та  Порядку обміну електронними документами з контролюючими органами, затвердженого Мінфіном.
Документами, необхідними для розгляду питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, можуть бути: договори, зокрема зовнішньоекономічні контракти, з додатками до них; договори, довіреності, акти керівного органу платника податку, якими оформлено повноваження осіб, які одержують продукцію в інтересах платника податку для здійснення операції; первинні документи щодо постачання/придбання товарів/послуг, зберігання і транспортування, навантаження, розвантаження продукції, складські документи (інвентаризаційні описи), у тому числі рахунки-фактури/інвойси, акти приймання-передачі товарів (робіт, послуг) з урахуванням наявних типових форм та галузевої специфіки, накладні; розрахункові документи та/або банківські виписки з особових рахунків; документи щодо підтвердження відповідності продукції (декларації про відповідність, паспорти якості, сертифікати відповідності), наявність яких передбачено договором та/або законодавством; інші документи, що підтверджують невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Інформацію та копії документів, подані платником податку, комісія регіонального рівня розглядає протягом семи робочих днів, що настають за датою їх надходження, та приймає відповідне рішення.
За результатами розгляду інформації та копій документів комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку, яке платник податку отримує в електронному кабінеті у день його прийняття (додаток 4).
Виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.
Якщо комісією регіонального рівня протягом семи робочих днів, що настають за датою надходження зазначеної інформації та документів, не прийнято відповідного рішення, платник податку виключається з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Отже, Комісія у разі виявлення обставин та/або отримання інформації, що свідчать про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку та/або отримання інформації та копій відповідних документів від платника податку, розглядає питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Суд зазначає, що платник податків може надати інформацію та копії документів необхідних для розгляду питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку. Крім того, законодавством не встановлено обов`язок платника податків при розгляді цього питання надати копії документів разом з інформацією. Вищезазначений перелік документів не є обов`язковим, а передбачає можливість їх надання.
При цьому, за вимогами пунктом 6 Порядку, за результатами розгляду пояснень платника податку, Комісія регіонального рівня кожного разу приймає рішення про відповідність або невідповідність платника ПДВ критеріям ризиковості платника. 
З аналізу викладеного суд зазначає, що право на оскарження в судовому порядку Рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника випливає з норм пункту 6 Порядку №1165, за якими у разі надходження до контролюючого органу відповідного рішення суду, яке набрало законної сили, комісія регіонального рівня виключає платника податку з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку. Право на звернення до суду також передбачено в затвердженій формі Рішення (додаток 4 до Порядку № 1165), а саме "Рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку може бути оскаржено в адміністративному або судовому порядку".
Отже, Порядок № 1165 прямо передбачає можливість оскарження рішень про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 05.01.2021р. по справі №640/11321/20.
Крім того, суд зазначає, що віднесення позивача до переліку ризикових платників податків є окремою підставою для зупинення реєстрації ПН/РК.
Матеріали справи свідчать, що рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість  критеріям ризиковості платника податку яким встановлена відповідність позивача, як платника податку, п. 8 критеріям ризиковості  платника податків, не вказано, на підставі чого було прийнято таке рішення, зокрема: відсутня позначка у колонках «у зв`язку з виявленням обставин та/або отриманням інформації контролюючим органом у процесі поточної діяльності» або «з урахуванням отриманих від платника податку інформації та копій відповідних документів від … р. №». Також, не розшифровано, яка саме податкова інформація стала підставою для визначення вказаного критерію. У рядку «Податкова інформація» зазначено лише про встановлення операцій з придбання товарів (послуг) у платників податків з ознаками ризиковості, а саме ТОВ «ТОРГШИЛД», при цьому, не зазначено суть та характер наявної податкової інформації, що стала підставою для прийняття такого рішення, не ідентифіковано конкретні ризикові операції та/або податкові накладні платника, в яких були зафіксовані такі операції. Натомість контролюючим органом лише процитовано зміст п. 8 Критеріїв ризиковості платника податків.
Суд наголошує, що пункт 8 Критеріїв ризиковості платника податку вимагає наявність податкової інформація, що визначає ризиковість здійснення господарської операції зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування.
Верховний Суд у постанові від 05 січня 2021 року у справі № 640/11321/20 зазначив, що незважаючи на те, що затверджена Порядком № 1165 форма рішення, яка не передбачає конкретизації підстав у разі відповідності пунктам 1-8 критеріїв ризиковості платника податку, не скасовує обов`язок податкового органу необхідності доказування, передбаченого частиною другою  статті 77 КАС України.
Верховний Суд у постанові від 19 листопада 2021 року по справі № 140/17441/20 зазначив, що при вирішенні спорів такої категорії суди, з огляду на правове регулювання і характер цих відносин, мають досліджувати і надавати оцінку змісту оскаржуваного рішення, змісту протоколу засідання комісій та наданих податковим органом документів, порядку прийняття рішення та повноваженням комісії контролюючого органу.
Суд зазначає, що комісія, приймаючи рішення з посиланням на те, що у контролюючих органах наявна податкова інформація, має обґрунтувати, на підставі якої інформації комісія дійшла такого висновку та надати належні, допустимі докази в підтвердження цієї інформації. Така ж позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2021 року по справі №340/1098/20.
Отже, оспорюване рішення не містить обґрунтувань підстав та причин віднесення позивача до ризикових платників податків відповідно до пункту 8 Критеріїв ризиковості платників податку.
Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом в постановах від 05 січня 2021 року у справі № 640/10988/20, від 05 січня 2021 року у справі № 640/11321/20, від 16 лютого 2021 року у справі № 280/3235/20,від 16 грудня 2020 року у справі № 340/474/20.
З протоколів засідання комісії регіонального рівня  комісії ГУ ДПС у Кіровоградській області №186 від 14.09.2021 р. та №248 від 07.12.2021 р., на яких прийнято спірні рішення, вбачається, що комісія за результатами аналізу інформаційних баз ДПС дійшла висновку, що посадова особа ТОВ «Авангард Ресурс» є пов`язаною з іншими СГД, які віднесені до категорії ризикових згідно п.8 Постанови КМУ №1165 зокрема, ТОВ «Аркадія Ойл». Крім того, відсутня інформація щодо наявності основних засобів та трудових ресурсів підприємства. Вищезазначене, на думку податкового органу, свідчить про використання ТОВ «Авангард Ресурс» в якості інструменту формування схемного податкового кредиту суб`єктам господарювання реального сектору економіки та сприянні несплаті податків до бюджету України. Тож за результатами розгляду доповідної записки управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків ГУ ДПС у Кіровоградській області №3367/11-28-18-01-07 від 14.09.2021 року прийнято рішення №7331 від 14.09.2021 р. включити ТОВ «Авангард Ресурс» до переліку ризикових платників податків відповідно до пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податку.
Відповідно до абзацу 2 частини 2  статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України  у таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Як вже зазначалось, пункт 8 Критеріїв ризиковості платника податку вимагає наявність податкової інформації, що визначає ризиковість здійснення господарської операції зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування.
Суд зазначає, що лише доведення податковим органом та встановлення судом в ході судового розгляду факту наявності вищезазначеної податкової інформації, може слугувати підставою для відповідності платника пункту 8 Критеріїв. При цьому такі висновки не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а можуть ґрунтуватися лише на належних і допустимих доказах.
Суд звертає увагу, що відповідач не зазначає жодних поданих для реєстрації податкоих накладних/розрахунків коригувань, що містили податкову інформацію, що визначає ризиковість здійснення господарської операції. Також, неможливо встановити яка саме податкова інформація зазначена в яких саме поданих для реєстрації податкових накладних/розрахунків коригувань, визначає ризиковість здійснення господарської операції. Відповідачем не конкретизовано операції щодо яких наявний сумнів в їх реальності.
Крім того, суд звертає увагу на те, що з протоколу засідання Комісії взагалі не вбачається, що надані позивачем первинні документи в підтвердження здійснення господарських операцій належним чином досліджена Комісією. З рішення взагалі не вбачається врахування Комісією пояснень та первинної документації. Доказів в підтвердження наведених в протоколі обставин податковим органом не надано. Також, з протоколу вбачається, що висновки Комісії є лише припущеннями.
Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що висновки Комісії ґрунтується лише на припущеннях, без зазначення конкретних доказів (податкової інформації), які досліджувались Комісією та які вказують на ризиковість здійснення господарської операції зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування. Пояснення відповідача містять лише посилання на аналіз даних ЄРПН та АІС “Податковий блок” без зазначення конкретних даних та показників (дані щодо  накладних, постачальників, показників, господарських операції тощо).
Суд зазначає,  комісія контролюючого органу, приймаючи рішення з посиланням на те, що у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, має обґрунтувати суду на підставі якої інформації комісія дійшла такого висновку та надати належні, допустимі докази в підтвердження цієї інформації.
Проаналізувавши обставини справи колегія суддів вважає, що   відповідач не надав належного доказу, який би досліджувався в ході засідання комісії, і який слугував підставою для прийняття оскаржуваного рішення.
Так, загальними вимогами, які висуваються до акта індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення податковим органом конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Однак відповідач ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанцій не надав жодного належного доказу, який би досліджувався в ході засідання Комісії, і який би слугував підставою для прийняття оскаржуваних рішень та був покладений в основу їх прийняття.
Суд звертає увагу на те, що податкова інформація, наявна у контролюючого органу, є лише статистичними даними, які самі по собі не можуть свідчити про вчинення підприємством порушень та не підтверджує ризиковість платника податків.
Будь-яка податкова інформація, зокрема, надана іншими контролюючими органами носить виключно інформативний характер та не є належним доказом в розумінні закону. Така позиція підтримується Верховним Судом, про що свідчить правовий висновок останнього, викладений у постановах від 02.04.2020 року по справі №160/93/19, від 04.06.2020 року по справі №340/422/19 та від 16.04.2021р. по справі №813/1301/15.
Верховний Суд у постанові від 22 липня 2021р. по справі №520/480/20 вказав, що саме лише посилання контролюючого органу на те, що аналіз діяльності товариства свідчить про наявність ризиків маніпулювання показниками податкової звітності та даними Єдиного реєстру податкових накладних, а також мінімізації платежів до бюджету, без належного обґрунтування і документального підтвердження, не може свідчити про відповідність рішення критеріям правомірності, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень і закріплені у частині другій статті 2 КАС України.
Таким чином, судом не встановлено наявність у відповідача підстав для віднесення підприємства до пункту 8 Критеріїв ризиковості, що обумовлює задоволення позовних вимог.
З урахуванням наведеного, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що задля належного захисту порушеного права позивача, є скасування оскаржуваного рішення відповідача з зобов`язанням відповідача виключити позивача з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку на додану вартість, що буде гарантією остаточного вирішення спору між сторонами та належним способом поновлення порушених прав позивача.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення адміністративного позову. Доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують.
Статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції відсутні, тому, при таких обставинах, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін
Керуючись статями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26.09.2022 року в адміністративній справі №340/3232/22 - залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26.09.2022 року в адміністративній справі №340/3232/22 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АВАНГАРД РЕСУРС" до Головного управління ДПС у Кіровоградській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати проголошення.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко