ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
15 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 130/1208/21
провадження № 51-1271км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                              ОСОБА_5 ,
захисника (у режимі відеоконференції)           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Вінницького апеляційного суду від 03 листопада 2022 року, який постановлено у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021020130000098, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами. На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин 13 березня 2021 року, приблизно о 23:50, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, не маючи посвідчення водія на право керування транспортними засобами, керуючи автомобілем «Alfa Romeo», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись по автодорозі сполученням «Лука Барська-Біликівці-Ямпіль» зі сторони с. Біликівці Жмеринського району в напрямку м. Жмеринка Вінницької області, під час виконання маневру повороту ліворуч не переконався, що це буде безпечно і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, не врахував дорожньої обстановки виїхав на зустрічну смугу, де допустив зіткнення з автомобілем марки «Opel Vectra», реєстраційний номер   НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_8 , тим самим порушив вимоги пунктів 2.1, 2.9, 10.1, 12.1 Правил дорожнього руху (далі - ПДР).
У результаті дорожньо-транспортної пригоди (далі - ДТП) пасажир автомобіля «Opel Vectra» ОСОБА_9 отримав тяжкі тілесні ушкодження.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 09 лютого 2022 року залишив вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 без змін. 
Верховний Суд постановою від 30 серпня 2022 року задовольнив касаційну скаргу прокурора, скасував ухвалу Вінницького апеляційного суду від 09 лютого 2022 року і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Своє рішення мотивував тим, що апеляційний суд, належним чином не обґрунтував свого висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без відбування реального покарання з урахуванням встановлених обставин вчинення кримінального правопорушення.
За наслідком нового апеляційного розгляду Вінницький апеляційний суд 03 листопада 2022 року скасував вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання, і постановив свій, яким призначив засудженому покарання за ч. 2 ст. 286 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін. 
Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали, та заперечення інших учасників провадження 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 та юридичної кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами та на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до тверджень про незаконність і необґрунтованість рішення апеляційного суду щодо неможливості виправлення його підзахисного без відбування реального покарання.
На переконання захисника, суд апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання належним чином не врахував усі обставини справи в сукупності, а саме те, що злочин вчинено з необережності, даних про особу засудженого (який характеризується позитивно, самостійно здійснює утримання неповнолітнього сина), обставини, які пом`якшують його покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди, позиція потерпілого, який не має до засудженого жодних претензій), а керувався лише позицією Верховного Суду викладеною в постанові від 30 серпня 2022 року.
Зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишився висновок органу пробації.
Вважає, що судом апеляційної інстанції не враховано, що позиція сторони обвинувачення стосовно призначення засудженому виду і розміру покарання не є визначальною і не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень визначених законом про кримінальну відповідальність, а також не є підставою для застосування чи не застосування до засудженого положень ст. 75 КК.
На думку ОСОБА_6 , призначене апеляційним судом ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 286 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки суперечить вимогам ст. 50 КК та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Стверджує, що у даному конкретному випадку покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням особи ОСОБА_7 , його життєвих обставин, відношення до вчиненого злочину, є явно несправедливим, диспропорційним та неадекватним.
Заперечень на касаційну скаргу захисника до Верховного Суду не надходило. 
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі.
Прокурор, навівши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, просила ухвалений у кримінальному провадженні вирок апеляційного суду залишити без змін.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом, а також правильності кваліфікації його дій ч. 2 ст. 286 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині захисник не оскаржує.
Частиною 1 ст. 420 КПК установлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до статей 404, 407 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК.
Вказаних вимог процесуального закону апеляційним судом дотримано. 
Що стосується доводів захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного його підзахисному покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, Верховний Суд зазначає таке. 
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК. 
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Згідно з приписами ст. 75 КК (в редакції, що була чинна на момент скоєння засудженим інкримінованих йому дій), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши наведені обставини суд з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.
Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, положень статей 69, 75 КК. 
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу засудженого, який раніше несудимий, позитивно характеризується, на обліках у нарколога, психіатра не перебуває, має на утриманні малолітнього сина, думку потерпілого, який не мав претензій до засудженого. При цьому місцевий суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування шкоди, відсутність претензій від потерпілого та наявність на утриманні неповнолітньої дитини обставинами, що пом`якшують засудженому покарання, а вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння - обставиною, що його обтяжує. Також суд зважив на досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства можливе. 
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення засудженому покарання в межах санкції статті, за якою його засуджено, без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.
Крім того, за таких обставин місцевий суд вважав, що виправлення засудженого можливе без його ізоляції від суспільства і що можна застосувати до нього положення статей 75, 76 КК, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку. 
Прокурор не погодився з вироком місцевого суду і подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 286 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що під час призначення засудженому покарання суд першої інстанції не дотримався вимог статей 50, 65 КК та безпідставно застосував положення ст. 75 цього Кодексу, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, унаслідок чого засудженому призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину через м`якість. А тому суд апеляційної інстанції задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду і постановив свій. 
На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції указав на те, що місцевий суд, застосовуючи до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК, не повною мірою врахував того, що засуджений сів за кермо автомобіля не маючи посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, при цьому перебував у стані алкогольного сп`яніння та грубо порушив правила дорожнього руху, виїхавши на зустрічну смугу руху, допустив зіткнення з автомобілем, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_9 заподіяні тяжкі тілесні ушкодження.
З урахуванням наведеного Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність застосування місцевим судом інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням до засудженого.
Щодо доводів захисника про те, що апеляційний суд, призначаючи його підзахисному покарання належним чином не врахував усі обставини справи в сукупності, а лише керувався позицією викладеною в постанові Верховного Суду від 30 серпня 2022 року, суд касаційної інстанції зазначає таке.
Згідно з вимогами ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Верховний Суд, скасовуючи попереднє рішення суду апеляційної інстанції вказав на те, що під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції, необхідно врахувати те, що за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, застосування щодо засудженого положень ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.
Суд апеляційної інстанції, з урахуванням вказівок суду касаційної інстанції, які відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК є обов`язковими для виконання суду апеляційної інстанції при новому розгляді, не встановивши нових обставин і даних про особу засудженого, які б вирішальною мірою вплинули на висновки щодо призначення засудженому покарання та застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання, обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.
Також, суд касаційної інстанції вважає, правильним, що під час нового апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що засуджений, будучи у стані алкогольного сп`яніння, та не маючи посвідчення водія, яке б надавало йому право керувати транспортним засобом, грубо порушив вимоги ПДР та вчинив ДТП, в результаті якого пасажир автомобіля «Opel Vectra» ОСОБА_9 отримав тяжкі тілесні ушкодження.
Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях вказував, що вчинення злочину, передбаченого ст. 286 КК, водієм, який керує транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, зазвичай виключає застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням (наприклад, постанови Верховного Суду від 15 листопада 2021 року у справі № 199/6365/19, провадження № 51-3198км21; від 23 лютого 2021 року у справі № 161/6929/18, провадження № 51-2087км20).
Верховний Суд зазначає, що ті позитивні дані про особу засудженого ОСОБА_7 , на яких акцентує захисник у касаційній скарзі, а також той факт, що засуджений вчинив злочин, який відноситься до злочинів з необережною формою вини, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, обґрунтовано враховано судом апеляційної інстанції під час обрання виду і розміру покарання, яке засудженому визначено у мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 286 КК, і за обставин цього кримінального провадження не знижують суспільної небезпеки вчиненого засудженим злочину настільки, щоб досягти мети покарання можливо було без реального його відбування. 
Відхиляє Верховний Суд і посилання захисника на неврахування судом апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання висновку органу пробації, оскільки у розумінні ст. 314-1 КПК досудова доповідь представника уповноваженого органу з питань пробації складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також для прийняття судового рішення про міру покарання, та має виключно рекомендаційний характер, яку суд може врахувати, виходячи зі своїх дискреційних повноважень.
Також, Верховний Суд у своїх рішеннях вже неодноразово підкреслював, що позиція потерпілих, щодо призначення покарання, хоча і може бути врахована судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною в цьому питанні.
Всупереч твердженням захисту, призначене апеляційним судом покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанцій, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, захисник у касаційній скарзі не навів.
Беручи до уваги обставини цього кримінального провадження, не має підстав вважати, що цілі покарання в даному випадку можуть бути досягненні шляхом визначення засудженому ще більш м`якого покарання, зокрема, яке не пов`язане з позбавленням волі. 
З огляду на викладене, Верховний Суд не вбачає підстав для висновку, що покарання призначене засудженому є явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 420 КПК, містить достатні мотиви, з яких суд виходив при постановленні рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.
На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Вінницького апеляційного суду від 03 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3