ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
15 лютого 2023 року 
м. Київ
справа № 285/2941/20
провадження № 51-3236км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                       ОСОБА_5 , 
захисника                                                       ОСОБА_6 ,                            
представників цивільного відповідача   ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 20 серпня 2021 року та ухвалу  Житомирського апеляційного суду від 20 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань                                                  за № 12020060090000490, за обвинуваченням
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя                            АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України(далі - КК). 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області                        від 20 серпня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. 
Вирішено питання щодо цивільних позовів, відшкодування процесуальних витрат, арешту автомобілів та стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком  ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 04 червня                         2020 року приблизно о 09:50, керуючи технічно справним автопоїздом                                             DAF FT XF 105.460 (реєстраційний номер НОМЕР_1 ) у складі з напівпричепом «KRONE SD-2» (реєстраційний номер НОМЕР_2 ), рухаючись на 105 км автодороги «Васьковичі-Шепетівка» поблизу м. Новограда-Волинського Житомирської області в напрямку                       м. Новограда-Волинського у правій смузі руху, порушуючи вимоги пп. «б» 2.3                                    та п. 10.1 Правил дорожнього руху (далі - ПДР), будучи неуважним, не простежив                                   за дорожньою обстановкою, не відреагував на її зміну, перед зміною напрямку свого руху не переконався, що це буде безпечним та не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам дорожнього руху, виїхав на смугу зустрічного руху, де здійснив зіткнення з автомобілем «Renault Megane» (реєстраційний номер НОМЕР_3 ),                                       що рухався в зустрічному напрямку.
Унаслідок дорожньо-транспортної пригоди (далі - ДТП) водію автомобіля «Renault Megane» ОСОБА_11 було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, а пасажиру ОСОБА_12 - тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.
Порушення водієм ОСОБА_9 вимог пп. «б» 2.3 б і п. 10.1 ПДР перебуває                                                   у прямому причинному зв`язку з виникненням аварійної обстановки, ДТП та її наслідками. 
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 20 липня 2022 року скасував вирок міськрайонного суду  щодо   ОСОБА_9 в частині вирішення цивільного позову                              та призначив новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. У решті вирок суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та  особі обвинуваченого через суворість, просить змінити постановлені щодо його підзахисного судові рішення і на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_9                              від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Суть доводів касаційної скарги сторони захисту зводиться до того, що суди попередніх інстанцій не розглянули можливості звільнення ОСОБА_9                             від відбування покарання за ст. 75 КК, не навели підстав, з яких виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства  є неможливим, не в повній мірі встановили обставини, що впливають на призначення покарання, та формально дослідили дані про особу ОСОБА_9 . 
Так, касатор наголошує на тому, що підзахисний є учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС у 1986 році (категорії 2), що суд може врахувати                           як пом`якшуючу обставину в порядку ст. 66 КК; позитивно характеризується                                                          та є пенсіонером за віком.  
Зазначає про залишення судами поза увагою того, що ОСОБА_9 одружений                      з 1975 року з ОСОБА_13 , яка також є пенсіонером за віком, та вони перебувають один в одного на утриманні.  
Також, як указує скаржник, засуджений раніше до кримінальної відповідальності                      не притягувався, вчинив злочин вперше, з необережності, з моменту повідомлення про підозру і до набрання вироком законної сили запобіжний захід не обирався, ОСОБА_9 виконував покладені на нього обов`язки та протягом усього судового провадження не ухилявся від суду, працює тривалий час водієм, а після 24 лютого                         2022 року здійснював перевезення гуманітарної допомоги, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває, має міцні соціальні зв`язки. 
Водночас захисник ОСОБА_10 , посилаючись на положення ст. 78 КПК, норми Закону України від 05 липня 2012 року «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»                                            № 5076-VI і Правила адвокатської етики, стверджує про порушення судами права ОСОБА_9 на кваліфікований правовий захист, оскільки адвокат ОСОБА_14 одночасно здійснював захист останнього та був представником цивільного відповідача ТОВ «Євросвіт». З огляду на зазначене, на думку захисника                           ОСОБА_10 , міг бути конфлікт інтересів у обвинуваченого та цивільного відповідача, оскільки правова позиція ОСОБА_9 , який перебував у трудових відносинах із цивільним відповідачем на момент ДТП, щодо визнання чи невизнання винуватості у пред`явленому обвинуваченні впливала на задоволення цивільного позову до ТОВ «Євросвіт». А також, як вважає скаржник, зазначений факт вплинув на правову позицію ОСОБА_9 щодо вини.
Також адвокат звертає увагу на невідповідність вироку суду першої інстанції п. 6 ч. 1                   ст. 374 КПК, а ухвали апеляційного суду - п. 1 ч. 1 ст. 372 КПК, оскільки суди не зазначили прізвища представника цивільного відповідача. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 , представники цивільного відповідача  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , навівши відповідні пояснення, підтримали касаційну скаргу сторони захисту.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_10 , суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подана касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке. 
Як передбачено ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України 
(далі - КПК), суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати 
та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
У касаційній скарзі сторона захисту не оспорює винуватості ОСОБА_9                                     у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 286 КК.
Доводи захисника ОСОБА_10 у касаційній скарзі про порушення, на його думку, права підзахисного на кваліфікований правовий захист, оскільки адвокат                            ОСОБА_14 одночасно здійснював захист ОСОБА_9  та був представником цивільного відповідача ТОВ «Євросвіт» є необґрунтованими. 
Приписами ч. 1 ст. 78 КПК передбачено, що захисником, представником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як, зокрема, цивільний відповідач.
Також згідно з положеннями п. 1 ч. 2 ст. 78 КПК особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник у випадку, якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.
Вирішення питання про можливу суперечність інтересів обвинуваченого та цивільного відповідача перебуває у площині доктринального підходу до розподілу кримінальних процесуальних функцій, як обумовлених завданнями кримінального провадження певних самостійних напрямів діяльності суб`єкта (суб`єктів) кримінального провадження, що мають самостійні завдання, визначають права та обов`язки суб`єкта (суб`єктів), їх компетенцію та реалізуються за допомогою кримінальних процесуальних засобів у формі, регламентованій кримінальним процесуальним законодавством.
Ознаками кримінальних процесуальних функцій, серед іншого, є характер діяльності суб`єкта залежно від цілей, які перед ним стоять. 
Стаття 22 КПК визначає основні кримінальні процесуальні функції, а саме: державне обвинувачення, захист та судовий розгляд. Проте, аналіз чинного кримінального процесуального законодавства дає можливість виділити й інші похідні (допоміжні) кримінальні процесуальні функції, наприклад, такі як забезпечення відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та заперечення проти цивільного позову.
КПК не містить прямої заборони поєднання одним суб`єктом здійснення захисту обвинуваченого та представництва цивільного відповідача, крім випадків коли захисник або представник брали участь у цьому ж кримінальному провадженні як цивільний позивач чи цивільний відповідач (ч. 1 ст. 78 КПК).
Стосовно застосування у цьому провадженні п.1 ч. 2 ст. 78 КПК, слід зазначити, що інтерес обвинуваченого, на якого не покладається обов`язок відшкодувати шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням, полягає у спростуванні висунутого йому обвинувачення (повністю або частково), приведенні висновків суду у відповідність до фактичних обставин кримінального провадження, встановлення обставин, які пом`якшують, або спростування обставин, які обтяжують покарання.
Цілі, а отже інтерес цивільного відповідача, стосуються цивільного позову, повного чи часткового його визнання, заперечення проти нього, спростування характеру та розміру шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням. Аналіз п.9 ч. 1 ст. 393 та п. 9 ч. 1 ст. 425 КПК дає підстави для висновку, що мета участі цивільного відповідача у кримінальному провадженні безпосередньо не пов`язана з вирішенням питань кримінально-правового характеру. 
Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, адвокат ОСОБА_14 здійснював захист ОСОБА_9 на підставі договору про надання правової допомоги від 04 червня 2020 року (зі стадії досудового розслідування до завершення розгляду справи судом апеляційної інстанції), а також 13 квітня 2021 року у суді першої інстанції був допущений до участі у кримінальному провадженні як представник цивільного відповідача - ТОВ «Євросвіт», на підставі договору про надання правової допомоги від 05 червня 2020 року.
З огляду на вказане, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на той факт, що під час судового засідання 13 квітня 2021 року була розглянута заява заступника генерального директора ТОВ «Євросвіт» про допуск до участі у справі представника товариства - адвоката ОСОБА_14 ,  який повідомив, що він одночасно захищає й інтереси обвинуваченого ОСОБА_9 , однак заперечень від учасників кримінального провадження проти такого представництва не надходило. 
Захисник ОСОБА_10 не вказує, яким чином одночасне надання правничої допомоги адвокатом ОСОБА_14 безпосередньо ОСОБА_9 таТОВ «Євросвіт» суперечить інтересам його підзахисного, який в суді  першої та апеляційної інстанцій винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК не визнавав, а захисник  ОСОБА_14 , у свою чергу, стверджував про його невинуватість та подавав апеляційну скаргу, наводячи доводи щодо незаконного засудження ОСОБА_9 . 
Більш того, адвокат ОСОБА_10 у касаційній скарзі лише у формі припущення зазначив про можливість існування конфлікту інтересів у обвинуваченого та цивільного відповідача, однак на конкретних обставинах та доказах провадження не підтверджено того, що захисник ОСОБА_14 несумлінно виконував свої обов`язки зі здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні, а також наявності суперечностей між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками перед клієнтом.
Верховний Суд акцентує увагу на тому, що ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав або кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Як видно з матеріалів провадження, суд здійснив усі передбачені законом заходи для надання обвинуваченому можливості на власний розсуд розпорядитися своїми процесуальними правами, зокрема, правом на захист. 
Стосовно доводу у касаційній скарзі про те, що суди у вступних частинах судових рішень не зазначили прізвища представника цивільного відповідача, то це, на думку колегії суддів, жодним чином не впливає на суть і зміст прийнятих судами рішень та за необхідності може бути виправлено в порядку, передбаченому ст. 379 КПК.
Аргументи захисника ОСОБА_10 про призначення ОСОБА_9                                     покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і його особі через суворість, також є безпідставними з огляду на таке.
Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для                                її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи                           з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності                          та даним про особу винного. 
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до усталеної судової практики при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали,                              а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення кримінального правопорушення, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують                          і обтяжують покарання, та особу винного. 
Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, необхідно розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. 
При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Водночас, визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винуватого, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування положень ст.  75 КК.
Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням                             є  переконання суду в межах його дискреційних повноважень, викладене                                   у  мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення рішення, зокрема, відомостях про вчинене особою кримінальне правопорушення, характер суспільно небезпечного діяння, його наслідки, які в цьому провадженні виявлені у виді заподіяння потерпілим фізичної шкоди, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та  інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що  притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для  вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають                    з  загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо. 
Так, під час призначення покарання  ОСОБА_9  у виді позбавлення волі                              з позбавленням права керувати транспортними засобами суд урахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення,вік обвинуваченого,  дані про його особу, який раніше не судимий, працює водієм у ТОВ «Євросвіт»  з 14 липня 2008 року, на обліку в нарколога не перебуває, на чому наголошує сторона захисту в касаційній скарзі, має позитивну характеристику за місцем роботи, та відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Також суд узяв до уваги позицію потерпілої ОСОБА_12 і представника потерпілого  ОСОБА_15 - ОСОБА_16 , які наполягали на призначенні суворого покарання обвинуваченому.
За приписами ст. 66 КК обставини, на які посилається захисник ( ОСОБА_9 є учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС у 1986 році, позитивно характеризується та є пенсіонером за віком), можуть бути враховані судом як такі, що пом`якшують покарання, у контексті встановлених фактичних обставин конкретної справи та даних про особу, визнану винуватою у  вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, і не мають характеру імперативу за положеннями матеріального закону. 
До того ж, доводи захисника про те, що ОСОБА_9 одружений з 1975 року                       з ОСОБА_13 , яка теж є пенсіонером за віком, та вони удвох перебувають один в одного на утриманні, і той факт, що з моменту повідомлення про підозру                           і до набрання вироком законної сили запобіжний захід не обирався, підзахисний виконував покладені на нього обов`язки та протягом усього судового процесу не ухилявся від суду, а після 24 лютого 2022 року здійснював перевезення гуманітарної допомоги, має міцні соціальні зв`язки, хоча і можуть бути враховані судом під час призначення покарання, однак за обставин цього кримінального провадження не знижують суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення настільки, щоб досягти мети покарання можливо було без реального його відбування засудженим, оскільки засуджений у світлу пору доби, будучи неуважним, не простежив за дорожньою обстановкою, не відреагував на її зміну, перед зміною напрямку свого руху не переконався, що це буде безпечним та не створить небезпеки іншим учасникам дорожнього руху, виїхав на смугу зустрічного руху, де здійснив зіткнення з автомобілем під керуванням ОСОБА_11 ,  унаслідок чого останньому було  заподіяно тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми, важкого забою головного мозку, відкритих переломів обох кісток правої гомілки, закритих переломів 2-5 плесневих кісток лівої стопи, рани на нижній губі, забою грудної клітки та легень, а пасажирці цього автомобіля ОСОБА_12 - тілесні ушкодження у виді переломів 2-7 ребер справа та 1-5 ребер зліва грудини, закриті переломи правої стегнової кістки, обох кісток правої гомілки, обох наколінників, правої променевої кістки, 2-4 плесневих кісток правої стопи, переломів кісток лицевого черепа, крововиливу під м`яку мозкову оболонку правої тім`яної долі, ран на лобі та верхній повіці лівого ока.
Крім того, суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно з довідками до актів огляду МСЕК потерпілій ОСОБА_12 встановлено ІІ групу інвалідності з 29 червня 2021 року, а потерпілому ОСОБА_11 - І групу інвалідності з 23 вересня 2020 року.
Узявши до уваги обставини, досліджені та встановлені судом, серед іншого й ті, на які посилається захисник у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції погоджується                             з визначеним міськрайонним судом засудженому покаранням, яке суд апеляційної інстанції залишив без змін. Колегія суддів уважає, що призначене ОСОБА_9 покарання є законним та справедливим, воно відповідає тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винуватого й попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи. Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій, і вмотивованість висновків у них у цій частині, захисник не навів.
Отже, зважаючи на те, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів не встановлено, закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу захисника  ОСОБА_10 необхідно залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області                                  від 20 серпня 2021 року та ухвалу  Житомирського апеляційного суду від 20 липня 2022 року щодо  ОСОБА_9  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                 ОСОБА_3